Z dr. Januszem Kochanowskim, członkiem zespołu ds. nowelizacji kodeksu karnego, rozmawia Łukasz Warzecha

Pod koniec 1999 r. ŻYCIE rozpoczęło publikację cyklu tekstów i wywiadów dotyczących obniżenia sankcji w nowym kodeksie karnym mimo rosnącej przestępczości. Rozmawialiśmy m.in. z prof. Andrzejem Siemaszką, autorem wstrząsającego "Atlasu przestępczości w Polsce", prof. Andrzejem Zollem, jednym z głównych twórców kodeksu i zwolennikiem liberalnych rozwiązań, a także z dr. Januszem Kochanowskim. Książkę tego ostatniego "Redukcja odpowiedzialności karnej" drukowaliśmy we fragmentach.
Obecnie zespół ds. reformy kodeksu karnego, działający przy ministrze sprawiedliwości, kończy pracę nad gruntownymi zmianami polityki karnej, których istotną częścią jest zaostrzenie sankcji. Projekt przygotowany przez zespół muszą następnie zaakceptować parlament i prezydent.

Prace zespołu do spraw nowelizacji kodeksu karnego dobiegają końca. Co spowodowało, że uznano, iż zmiana kodeksu wprowadzonego zaledwie trzy lata temu jest konieczna?

Była ona konieczna od samego początku, a nawet jeszcze wcześniej, gdyż, jak pan na pewno pamięta, zaraz po jego uchwaleniu występowano o zawieszenie jego wejścia w życie, a przedtem, jeszcze w fazie przygotowywania, projekt był bardzo mocno krytykowany. Niedobrze się stało, że w ogóle doszło do jego uchwalenia.
Jako główny powód, dla którego niezbędna jest nowelizacja kodeksu, podaje się to, co jest najłatwiej zauważalne, czyli nadmierne złagodzenie odpowiedzialności karnej, wręcz demontaż systemu odpowiedzialności karnej. Wystarczy przypomnieć, że w większości przypadków w części szczególnej kodeksu dokonano redukcji sankcji - czasami kilku-, a często nawet kilkunastokrotnej; że rozszerzono możliwość stosowania warunkowego umorzenia, zawieszenia, zwolnienia, czterokrotnie poszerzono możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, czyli zejścia poniżej i tak już radykalnie obniżonych sankcji itd., itd.
W obliczu narastającej fali przestępczości, która w ciągu ostatnich 10 lat wzrosła mniej więcej dwuipółkrotnie, był to zabieg nie tylko nierozsądny, ale wręcz wysoce szkodliwy społecznie. Było to fatalne posunięcie, które można nazwać swego rodzaju antyprewencją generalną, czyli wręcz zachętą do popełniania przestępstw. Jeśli więc ten unikatowy w skali światowej eksperyment nie zostanie przerwany przez istotne zmiany ustawodawcze, można się spodziewać, jak to zresztą wynika z zeszłorocznego raportu MSWiA, dalszego wzrostu przestępczości. Jeśli tak będzie dalej, powstanie zagrożenie dla procesu ekonomicznego rozwoju kraju, głównie ze strony przestępczości zorganizowanej i korupcji, ale także przestępczości przeciwko życiu i zdrowiu. Grozi to naszemu przystąpieniu do Unii Europejskiej, gdzie podnoszą się głosy, że włączenie Polski oznaczałoby rozszerzenie się na kraje strefy Schengen naszej zorganizowanej oraz pospolitej przestępczości. Wreszcie, co moim zdaniem jest najgroźniejsze, rozpad wymiaru sprawiedliwości, którego istotnym elementem jest obowiązujące prawo karne, prowadzi do postępującej społecznej dezintegracji, do zaniku kapitału społecznego; wspólnych wartości i cnót społecznych, bez których społeczeństwo nie może właściwie funkcjonować.
Istnieje wręcz obawa rozpadu państwa, a w każdym razie zagrożenie podstaw jego demokratycznego ustroju. Niedawne badania wykazały, że jedynie 30 procent badanych jest zdania, że z przestępczością należy walczyć tak, by nie ograniczać praw i wolności obywatelskich; pozostała część respondentów domaga się zaprowadzenia porządku i bezpieczeństwa niezależnie od ochrony tych praw. "Rzeczpospolita" opublikowała ostatnio sondaż, w którym 90 procent respondentów stwierdziło, że w Polsce odpowiedzialność karna jest za łagodna i powinna zostać zaostrzona. Do tej zatrważającej sytuacji doprowadzono poprzez bezmyślne złagodzenie odpowiedzialności. A przecież na zwiększoną przestępczość nie odpowiada się obniżeniem kar! Największym czynnikiem kryminogennym jest bezkarność. Kilka dni temu Jacek Bocheński, b. prezes Polskiego Pen Clubu, podczas mojego wystąpienia w Klubie Radia Wolna Europa zapytał: "Jaki jest właściwie powód, dla którego nie powinienem kraść samochodów?". Odpowiedziałem, że jeśli chodzi o prawo karne, to w zasadzie nie ma takiego powodu, skoro wykrywalność tych przestępstw w Warszawie wynosi mniej więcej 1,3 procenta, a proces osądzenia jest tak długotrwały i nieskuteczny, że można się spodziewać, że albo do sprawy w ogóle nie dojdzie, albo zostanie skazany z warunkowym zawieszeniem. A gdyby jednak został skazany bez zawieszenia, to i tak najpewniej - korzysta z tego połowa skazanych - zostanie warunkowo zwolniony. Pan Bocheński nie posłuchał mojej zachęty, bo najwyraźniej miał jakieś archaiczne opory, dla których pan i ja również nie kradniemy samochodów.

Czy można w takim razie powiedzieć, że mamy do czynienia z kryzysem wymiaru sprawiedliwości czy też społecznego do niego zaufania, a nowa kodyfikacja ma być próbą zwalczenia tej zapaści?

Myślę, że jest dużo gorzej. Sytuacja jest tak zła, że właściwie nie wiem, jakie może być z niej wyjście. Przecież wymiar sprawiedliwości prawie nie funkcjonuje. Organa ścigania także. Prawo jest bezsensowne. Czy to jest kryzys? Może i byłby to kryzys w sensie pozytywnym, czyli miałby funkcję oczyszczającą, gdyby nie to, że przeważająca część przedstawicieli polskiej doktryny prawa karnego, chyba 95 procent, nadal powtarza tezy, które legły u podstaw obecnego kodeksu. Wydaje się, że nie rozumieją oni związku między skutkami a przyczyną.

Jakie są podstawowe wady obecnego kodeksu?

Jednym z głównych jego założeń jest że kara jest wymierzana przede wszystkim w interesie sprawcy. Jest to całkowite nieporozumienie. Znaczy to, że pod uwagę bierze się przede wszystkim względy resocjalizacyjno-wychowawcze. Tymczasem coraz wyraźniejsza staje się świadomość, że resocjalizacja nie ma zbyt wielkiego sensu i jej miejsce jest nie w kodeksie karnym, ale ewentualnie w kodeksie wykonawczym, w którym, notabene, nie występuje.

Teza, że w kodeksie karnym nie ma miejsca na resocjalizację, wydaje się wciąż w Polsce wręcz rewolucyjna, choć wielu nieprawników chętnie by się pod nią podpisało. Wyobrażam sobie jednak, jak różni eksperci podnoszą larum, słysząc taką herezję. Jak Pan ją uzasadni?

Jeśli karę wymierza się z nastawieniem na osobę sprawcy, to pojawiają się trzy niewiadome. Nie da się dokładnie ocenić tej osoby, nie da się dobrać odpowiednich środków dla oceny sprawcy ani nie da się przewidzieć przyszłego losu przestępcy ukaranego zgodnie z zasadami resocjalizacji. Tak wymierzona kara jest nieproporcjonalna do winy i do przestępstwa. To zresztą leży w samych założeniach kodeksu, które mówią, że wina ma charakter jedynie limitujący, czyli kara nie powinna przekraczać górnej granicy zawinienia, może natomiast być mniejsza, a nawet jest bardzo ładnie, kiedy taka jest, gdy przemawiają za tym względy resocjalizacyjne.
Innymi słowy, zostaje przekreślona jedna z podstawowych zasad - proporcjonalność winy, przestępstwa i kary. Aby ją przywrócić, należy przyjąć założenie, że kara wymierzana jest przede wszystkim w interesie społeczeństwa, a nie sprawcy, czyli ma za zadanie umacnianie tych wartości, którym zaprzeczał czyn przestępny. Przestępstwo jest bowiem wymierzone nie tylko w ofiarę, ale także w całe społeczeństwo, które jest zagrożone dezintegracją, o ile przestępstwo nie zostanie należycie ukarane. Zatem zasada proporcjonalności winy i kary powinna lec u podstaw nowego kodeksu. Jest to podejście retrybutywne, charakterystyczne dla Stanów Zjednoczonych, dla Skandynawii, powoli zaczynające przeważać w Wielkiej Brytanii.

Pojęcie retrybutywności wywołuje wśród zwolenników obecnego kodeksu karnego - w tym znanych prawników - jeremiady, że chodzi o to, by mścić się na przestępcach.

"Zemsta" i "odpłata" to język, którym posługują się przeciwnicy tych koncepcji po to, by odpowiednio ustawić sobie tego, kogo chcą zwalczyć. Tu przecież nie chodzi o zemstę ofiary przestępstwa, ale o to, że społeczeństwo występuje w obronie swoich podstawowych wartości. Jeden z wielkich francuskich teoretyków prawa karnego Alain Peyrefitte powiedział kiedyś, że wymiar sprawiedliwości odgrywa w społeczeństwie taką rolę, jak zwornik w sklepieniu katedry. Jeśli wymiar sprawiedliwości, zwłaszcza karnej, przestaje funkcjonować, katedra może się rozpaść.

Co jeszcze jest do poprawienia w obecnie obowiązującym modelu prawa karnego?

Obecny kodeks traktuje odpowiedzialność karną jako kwestię rozwiązania konfliktu między sprawcą a ofiarą. Oczywiście jest w tej myśli element słuszności - na przykład gdy mamy do czynienia z kłótniami sąsiedzkimi. Ale to się sprawdza w przypadku przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego, gdzie interes prywatny jest ważniejszy od interesu państwa i społeczeństwa. W innych przypadkach interes społeczny przeważa i tam mamy do czynienia z konfliktem między sprawcą a społeczeństwem. Może on być rozwiązany tylko poprzez wymiar sprawiedliwości retrybutywnej i dystrybutywnej, co oznacza także, że sprawcy powinna być odebrana korzyść z przestępstwa.

Czy da się określić korzyść w przypadku przestępstw innych niż kradzież?

Jeśli przechodzi pan przez trawnik, podczas gdy wszyscy idą na około, to odnosi pan z tego korzyść. Oszukuje pan. Jeśli pan gwałci zamiast się ożenić, to zwalnia się pan ze wszystkich obowiązków ciążących na tych, którzy przestrzegają określonych zasad. I ta korzyść "pójścia na skróty" powinna panu zostać odebrana. Tego wymaga sprawiedliwość dystrybutywna.
Kolejna kwestia, którą nowe prawo karne powinno uwzględnić, to sprawa odizolowania przestępców od społeczeństwa. Chodzi po prostu o to, żeby bandyci, zamiast na ulicy, znaleźli się w więzieniach, co uniemożliwi im dalsze popełnianie przestępstw. Ich obecność wśród nas stwarza zagrożenie dla naszego bezpieczeństwa i wolności. Wolności pójścia na mecz piłkarski, na spacer do parku, otworzenia okna mieszkania - wolności od gwałtu, kradzieży i rozboju. A brak należytej ochrony wolności w tym jej rozumieniu, jakie jest zawarte w angielskim pojęciu "freedom", zawsze prowadzi do jej zagrożenia w znaczeniu pojęcia "liberty", czyli wolności politycznej. Ignorując tę zależność, twórcy obecnego kodeksu karnego przypominają plemię w Oceanii, które nie rozumie związku między aktem seksualnym a poczęciem. Pisał o tym kiedyś Stefan Kisielewski, mając na myśli niezrozumienie przez władze PRL zależności między decyzjami ekonomicznymi a brakami na rynku. Ale można to odnieść także do tematu naszej rozmowy.

Wszystko, co Pan mówi, oznacza zaostrzenie zasad prawa karnego. A przecież różni prominentni prawnicy przekonują nas, że od surowości prawa ważniejsza jest nieuchronność kary.

To kolejne nieporozumienie. Cóż to jest ta nieuchronność? Po pierwsze - wykrycie przestępstwa, po drugie - ujęcie sprawcy, po trzecie - właściwe jego osądzenie. Można powiedzieć, że pierwsze w kolejności jest wykrycie, a wymiar kary jest dopiero ostatni, więc jest w tym łańcuchu najmniej istotny.
Jeśli jednak policjant wie, że prokurator wypuści sprawcę z powodu znikomej szkodliwości społecznej czynu, to nie ma powodów, żeby sprawcę ścigać. Jeśli prokurator wie, że sędzia umorzy sprawę, to nie mobilizuje go to do ścigania przestępcy. Jeśli z kolei sędzia wie, że podsądny zostanie szybko warunkowo zwolniony, to okazuje się, że ta słabość jest zaraźliwa. Najpierw powinna nastąpić zmiana myślenia o odpowiedzialności karnej - o sto osiemdziesiąt stopni - a to może zostać osiągnięte jedynie poprzez zmianę kodeksu karnego. To system naczyń połączonych. Czy jednak na pewno oznacza to zaostrzenie czy też po prostu umożliwienie funkcjonowania odpowiedzialności? Czy można mówić o zostrzeniu odpowiedzialności, gdy chodzi o przeciwdziałanie jej łagodzeniu w sytuacji wzrastającego zagrożenia?

Czy kodeks powinien pełnić także funkcję odstraszającą?

Prewencja generalna - czyli właśnie odstraszanie - została w obecnie obowiązującym kodeksie zniesiona, bo mogłaby wpłynąć negatywnie na osobę sprawcy. Jak mówią twórcy kodeksu, odstraszenie "nie chroni przed powrotem do przestępstwa, wręcz odwrotnie - może wytwarzać lub wprost pogłębiać antyspołeczne nastawienie". Jest to podejście sprzeczne nie tylko ze zdrowym rozsądkiem, ale także z wynikami badań. Dlatego nowy kodeks i tę funkcję powinien przywrócić.

W jaki sposób komisja kodyfikacyjna uwzględniła te uwagi w przygotowywanym projekcie?

Uważam, że w węzłowych kwestiach projekt powinien przedstawiać rozwiązania alternatywne, z uzasadnieniem, między którymi wybierze potem minister czy rząd. Wcześniej byłoby dobrze, gdyby projekt wraz z alternatywnymi rozwiązaniami został opublikowany i poddany dyskusji. Są bowiem zagadnienia, w których członkom zespołu trudno wypracować jednolite rozwiązanie.
Projekt powinien moim zdaniem - wypowiadam się we własnym imieniu, a nie całego zespołu - wprowadzać trzy najważniejsze, różniące go od obecnego kodeksu, zmiany. Po pierwsze - szereg dyrektyw wymiaru kary powinna zastąpić główna, a nawet jedyna, klarowna dyrektywa kary proporcjonalnej do winy i skutków czynu - wyrządzonej szkody, nie tylko w sensie materialnym. Powinno zostać podkreślone, że kara wymierzana jest w interesie społecznym. Ma to konkretne skutki praktyczne. Na przykład nagminność przestępstwa powinna być okolicznością obciążającą. Społeczne oddziaływanie kary powinno być brane pod uwagę przy warunkowym zawieszeniu - co zniósł obecny kodeks. To samo przy warunkowym zwolnieniu.
Druga zmiana opiera się na zdroworozsądkowym stwierdzeniu, potwierdzonym badaniami, że większość przestępstw popełnia bardzo mała grupa ludzi. Ta grupa ludzi, mających skłonność do popełniania przestępstw wielokrotnie, powinna zostać skutecznie odizolowana. Znajduje to wyraz w wielu rozwiązaniach części ogólnej naszego projektu, takich jak na przykład nadzwyczajne zaostrzenie kary przy przestępstwie ciągłym, w przypadku recydywy specjalnej, górnej granicy sankcji przy tzw. zbiegu realnym przestępstw.
Projekt zakłada także mocne uderzenie w członków zorganizowanych grup przestępczych. Najdotkliwszą sankcją jest tutaj przepadek korzyści pochodzących z przestępstwa. Taką sankcję zawiera obecny kodeks, jednak obowiązek udowodnienia, że określony majątek pochodzi z przestępstwa, ciąży na prokuratorze, a jest to bardzo trudne, najczęściej niewykonalne. Proponujemy rozwiązanie oparte na doświadczeniach wielu krajów europejskich, niektórych pozaeuropejskich, a także wiedeńskiej konwencji o przestępstwach narkotykowych. Nowe rozwiązanie polega na tym, że ciężar dowodu zostaje przerzucony na sprawcę, który będzie musiał udowodnić, że jego mienie nie pochodzi z przestępstwa. Do tego wskazane byłoby zaostrzenie odpowiedzialności tego uczestnika zorganizowanej grupy przestępczej, który jest funkcjonariuszem publicznym.
Trzeci wątek to konieczność zmiany stosunku do przestępstw drobnych, które niesłusznie są u nas lekceważone. Winne jest temu pojęcie znikomej szkodliwości społecznej czynu, wywodzące się z prawa radzieckiego, przejęte przez nasz system w 1949 roku. Ma ono znaczenie kryminogenne, bo od drobnej przestępczości wszystko się zaczyna. Sprzyja także korupcji, dając organom ścigania furtkę do umorzenia sprawy. Pojęcie znikomej szkodliwości społecznej jest przeciwne amerykańskiej teorii "zbitej szyby", która mówi, że jeśli w jakiejś okolicy zostanie wybite okno, to trzeba je jak najprędzej naprawić, bo przez nie zacznie się wdzierać przestępczość. Innymi słowy - od drobnostek do poważnych zbrodni prowadzi równia pochyła. Ta teoria była m.in. podstawą sukcesu burmistrza Nowego Jorku Rudolfa Giulianiego i jego szefów policji, którzy radykalnie zmniejszyli poważną przestępczość w tym mieście, walcząc z graficiarzami, natrętnymi żebrakami czy drobnymi złodziejami. Pojęcie znikomej szkodliwości społecznej powinno być z kodeksu wyrzucone.

Kiedy zmiany, o których mówimy, mają szansę wejść w życie i jak szybko odczujemy ich skutki?

Trudno na to pytanie jednoznacznie odpowiedzieć. Możliwe są dwa scenariusze. Pierwszy jest taki, że zespół zakończy opracowywanie części ogólnej kodeksu w ciągu miesiąca i przedstawi ją do publicznej dyskusji, a w ciągu następnego miesiąca zakończy opracowanie części szczególnej i także przedstawi ją do dyskusji. Realizacja tego scenariusza zależy od okoliczności zewnętrznych. Jest jednak możliwy drugi scenariusz. Jeśli obecne zamieszanie wokół ministra Kaczyńskiego miałoby, nie daj Boże, doprowadzić do zmiany na stanowisku szefa resortu sprawiedliwości, to rezultat naszych prac zostałby odesłany do lamusa. Z punktu widzenia reformy prawa karnego miałoby to dwojaki skutek. Z jednej strony oznaczałoby oczywiście wstrzymanie prac. Ale z drugiej być może uświadomiłoby w końcu, że reforma prawa karnego nie powinna być uzależniona od takiej lub innej opcji politycznej czy tego lub innego ministra - nawet mającego tak wiele dobrej woli i odwagi jak Lech Kaczyński. Reforma całego polskiego prawa karnego powinna być podjęta przez grupę specjalistów, skupionych w pozarządowym ośrodku - sytuacja do tego dojrzała. Nie możemy zależeć od czynników politycznych.
Z tym łączy się druga kwestia. Zespoły prawników, pracujących nad zmianami prawa, są dobierane zgodnie z zapatrywaniami i poglądami danego ministra. Tak było za minister Hanny Suchockiej i siłą rzeczy tak jest obecnie. Ta droga prowadzi donikąd. Nie może być tak, aby jeden zespół przychodził po drugim. W przyszłości powinny zostać utworzone dwa niezależne zespoły kodyfikacyjne, bo pomiędzy dwiema głównymi grupami prawników w Polsce nie ma możliwości porozumienia - prezentują one całkowicie przeciwstawne spojrzenie na prawo karne. Rozwiązaniem nie może być polityczne narzucenie takiego lub innego modelu odpowiedzialności karnej, jak to zrobili nasi poprzednicy, wykorzystując okresową koniunkturę. Ich zwycięstwo jest bowiem zwycięstwem pyrrusowym - które to określenie zresztą słabo odzwierciedla klęskę, jaką ponieśli. To samo mogłoby się stać naszym udziałem.
A jak szybko nastąpią zmiany? Nasz projekt w sprzyjających okolicznościach może być szybko uchwalony i byłby to znaczący krok we właściwym kierunku. Czy jednak zmieni to równie znacząco sytuację w wymiarze sprawiedliwości? Jestem co do tego pesymistą - zbyt wiele potrzeba zmian w świadomości prawników.