Dyskutują: dr Janusz Kochanowski (prawnik, Uniwersytet Warszawski, fundacja „Ius et Lex"), prof. Wiktor Osiatyński (prawnik, socjolog, Uniwersytet Środkowoeuropejski) i dr Zbigniew Stawrowski (filozof, Instytut Studiów Politycznych PAN, Instytut Myśli Józefa Tischnera) oraz Tomasz Wiścicki („Więź")

„Więź": Wydaje się, że następuje u nas swego rodzaju rozejście się pojęć prawa i sprawiedliwości. Jest to o tyle dziwne, że ich związek wydawał się oczywisty. Sądy, stosując prawo, mają wymierzać sprawiedliwość — to wydaje się bezsporne i znalazło swój wyraz także w określeniu „wymiar sprawiedliwości". Tymczasem ostatnio odwoływanie się do sprawiedliwości stało się czymś podejrzanym. Z jednej strony — bywa ona przeciwstawiana prawu, w domyśle: bezdusznemu, nieludzkiemu, niesprawiedliwemu. A z drugiej strony — samo wspomnienie sprawiedliwości wywołuje często u prawników żachnięcie: my jesteśmy od prawa, a jeśli ktoś mówi o sprawiedliwości, to widać chodzi mu o jakiś samosąd. Dziwnie rzadko natomiast słychać, że prawo ma służyć sprawiedliwości.

Wiktor Osiatyński: Sprawiedliwość funkcjonuje w dwóch, a właściwie w trzech porządkach: społecznym, prawnym i moralnym. Pojęcie sprawiedliwości społecznej było nadużywane, służąc legitymizacji bardzo niesprawiedliwych porządków i interesów. Samo pojęcie sprawiedliwości zostało przez to nadwyrężone. Ale co ważniejsze — to pojęcie jest zarówno kategorią prawną, jak i moralną. W sensie prawnym mamy do czynienia ze sprawiedliwością retrybutywną, polegającą przede wszystkim na właściwej odpłacie za czyn, stosowaną przede wszystkim w prawie karnym, albo restytutywną, zmierzającą do przywrócenia stanu poprzedniego lub zrównoważenia szkody, stosowaną głównie w porządku prawa cywilnego.

Następuje dzisiaj u nas bardzo ważny i bardzo trudny proces przechodzenia od kultury opartej na normach moralnych do kultury opartej na normach prawnych. W systemie komunistycznym normy prawne nie miały legitymacji, były narzucone z zewnątrz, były też w jakimś sensie okrutne. Ludzie im nie ufali, w związku z czym wytworzył się cały system kultury normatywnej, którą nazywam moralistyczną. Taka jest kultura każdego podziemia, opozycji, grupy uciemiężonej przez prawo zewnętrzne. Pozwala ona takiej grupie przetrwać i utrzymywać wewnątrz niej pewne normy, często bardzo rygorystyczne. Jednocześnie taka kultura jest przeważnie dosyć nietolerancyjna wobec innych — bo w podziemiu, w opozycji trudno o szeroką gamę tolerancji. W takiej kulturze nie ma procedur gwarantujących, dających ochronę, na przykład przed klątwą. Klątwa jest totalna —jest moralistycznym aktem wymierzenia kary.

Ta transformacja od kultury moralistycznej do kultury prawnej odbywa się w pewnym sensie kosztem moralnego pojęcia sprawiedliwości. Kiedy zaczynamy tworzyć społeczeństwo, w którym — jak zakładamy — procedury mają chronić podejrzanych, nie można rzucić klątwy na podstawie podejrzenia, istnieje duża doza tolerancji, a prawa i procedury chronią ludzi, których zachowanie może się spotykać z dezaprobatą, ale prawnie powinno być tolerowane — powstaje z tego powodu sporo zamieszania. Na dodatek w życiu publicznym coraz częściej uznaje się, że świństwo nie może zostać napiętnowane moralnie, dopóki sąd nie ukarze jego sprawcy prawomocnym wyrokiem za przestępstwo. Zatarcie granicy między przestępstwem a niedopuszczalną w życiu publicznym nieprzyzwoitością jest bardzo groźne.

Janusz Kochanowski: Z tego opisu wynikałoby po pierwsze, jakby ten proces był nieunikniony, a po drugie — że należy go zaakceptować albo przynajmniej nie oceniać jako zły czy dobry, tylko przedstawić jego opis aprobujący. Tymczasem —jak powiedziała pewna niemiecka dysydentka — spodziewaliśmy się sprawiedliwości, a otrzymaliśmy prawo. Prawa nie można oderwać od sprawiedliwości. Jeśli podążamy po nakreślonej tutaj drodze, która kulturę moralną, opartą na sprawiedliwości, zastępuje kulturą prawną — to znajdziemy się tu, gdzie obecnie jesteśmy: gdy system prawa ulega wynaturzeniu, bo nie ma żadnego punktu odniesienia, który bezwzględnie musi być w niego wmontowany.

To się powtarza w historii w różnych państwach, w różnych ustrojach. Dobry przykład —jak zwykle — stanowi Anglia. Kiedy prawo stało się zbyt sztywne, martwe, stworzono system eąuity— odnoszenia się do zasad słuszności. My jesteśmy pięć minut przed dwunastą, a może pięć minut po dwunastej. Musimy nasz wynaturzony system — bo tego chyba nie trzeba udowadniać — skonfrontować z ocenami według kryteriów słuszności i sprawiedliwości. Nie możemy dążenia do sprawiedliwości zastąpić procedurami prawnymi, uzasadniając, że to jest jedyna droga. Jesteśmy na etapie, w którym — jak powiedział Platon w jednym z dialogów — zohydzają sprawiedliwość w obawie, że zostanie im wymierzona. To zohydzanie odbywa się poprzez ataki polityczne, teorie prawne i filozoficzne. Tymczasem jest to jedyna busola — niezależnie od tego, jak trudna do określenia i jak skomplikowana w użyciu — do której musimy się odnosić, aby prawo nie zatraciło swojej moralności i legitymizacji, aby nie stało się narzędziem manipulacji, tak jak kiedyś było narzędziem wyzysku.

Zbigniew Stawrowski: Mnie jednak bardziej interesuje sam problem sprawiedliwości. Bolesne zjawiska, które obserwujemy wokół nas, dotyczą rzeczywistości skażonej ludzkimi ułomnościami. Zanim przejdziemy do opisu naszej empirycznej rzeczywistości, warto byłoby określić racjonalne kryteria, niejako snopy światła, które pozwolą nam ją porządkować. Z filozoficznego punktu widzenia bardzo ważne jest, aby na tyle, na ile to możliwe, dostrzegać pewne idee w ich czystości. Nacięcie istnieje bowiem nie między prawem a sprawiedliwością, tylko pomiędzy sprawiedliwością a prawem stanowionym, czyli ustawami. Prawo w sensie ścisłym jest blisko spowinowacone ze sprawiedliwością, wskazuje na to już sam źródłosłów, natomiast ustawy jako takie są. czymś zupełnie innym, są dziełem człowieka, i może się zdarzyć, że ze sprawiedliwością nie będą miały nic wspólnego. Zasadnicze pytanie brzmi, czy i na ile ustawy jako wytwór ludzkiej woli odpowiadają kryteriom pochodzącym ze świata rozumu, odpowiadają idei sprawiedliwości.

Druga sprawa, która wydaje mi się kluczowa, to kwestia rozumienia, kim tak naprawdę jest człowiek. Nie da się mówić sensownie o prawie ani sprawiedliwości , jeśli nie dostrzeżemy, że kryje się za nimi określona wizja człowieka.

J. Kochanowski: I społeczeństwa.

Z. Stawrowski: Tak, to jest oczywiście druga strona zagadnienia, bo człowiek nigdy nie jest sam — nasze człowieczeństwo na tym polega, że zawsze odnosimy się do innych ludzi. Pojęcie podmiotowości człowieka zawiera w sobie pewne konieczne warunki, które muszą zostać uwzględnione, jeśli mamy sensownie mówić o podstawowych kategoriach porządku prawnego, porządku sprawiedliwości, w tym także o karze. Kto może być podmiotem porządku prawnego, kto zatem może być karany? Tylko ten, kto jest przynajmniej po części wolny i odpowiedzialny. Od tego trzeba zacząć. Jeżeli tego założenia nie ma, to mówiąc o wymiarze sprawiedliwości, w gruncie rzeczy fałszujemy rzeczywistość i obracamy się w sferze fikcji.

Przestępstwo czy konflikt?

— W ten sposób przeszli panowie do zasadniczego tematu rozmowy — sprawiedliwości w prawie karnym. Co to znaczy sprawiedliwie' potraktować sprawcę przestępstwa?

J. Kochanowski: W prawie karnym najogólniej możliwe są trzy wersje odpowiedzialności. Pierwsza to klasyczna — obecnie neoklasyczna — która jest oparta na wolnym czynie człowieka, winie, wynikającej ze swobodnego wyboru człowieka — człowiek musi być odpowiedzialny, oraz karze. To właśnie ludzie wymyślili na początku: zło musi się spotykać z odpowiedzialnością i sankcją.

Druga koncepcja oparta jest na innej triadzie. Mówi się mianowicie: nie karzemy czynu — co jest do pewnego stopnia słuszne, ale w konsekwencjach bardzo niebezpieczne — lecz człowieka. Zamiast czynu jest więc człowiek, zamiast winy — stan niebezpieczeństwa, jego przewidywalność w przyszłości. Człowieka karzemy nie dlatego, że coś złego popełnił, ale żeby tego nie popełnił w przyszłości. Trzecim elementem tej triady nie jest kara — bo ona w tej sytuacji traci sens — lecz środek zabezpieczający, dostosowany do stopnia zagrożenia ze strony sprawcy. Zamiast triady: czyn-wina-kara, mamy więc inną: człowiek-stan niebezpieczeństwa-środki zabezpieczające.

Jest jeszcze jedna koncepcja, obecnie najbardziej modna i najbardziej w sumie niebezpieczna. Pojęcie zła, które sprawca przestępstwa wyrządza ofierze, zastępuje ona pojęciem konfliktu. Nie ma przestępstwa — mówią niektórzy abolicjoniści, tacy jak norweski kryminolog Nils Christie —jest konflikt, powinien on więc być rozwiązany, najlepiej poprzez mediację, a celem ma być restytucja, czyli przywrócenie stanu poprzedniego. To jest trzeci etap podejścia do rozumienia sprawiedliwości, najbardziej aktualny, powiedziałbym: najbardziej modny w niektórych kręgach liberalnego podejścia do odpowiedzialności karnej.

W ten sposób dochodzimy do zanegowania czegoś, co uważam za podstawowe prawo, podstawowy wynalazek ludzkości, czy — ktoś by powiedział — prawo natury, tak podstawowy, jak wynalazek koła czy ognia. Mam na myśli potrzebę kary za wyrządzone zło. Prawo do bycia odpowiedzialnym jest fundamentalnym prawem naturalnym, którego pogwałcenie stanowi naruszenie wszystkich moralnych uprawnień i obowiązków. To jest filar czy fundament, na którym opiera się integracja społeczna. Jeśli ją zanegujemy, odrzucając proporcjonalność kary do przestępstwa, tak jak było w szkole ochrony społecznej, opierającej się na niebezpieczeństwie sprawcy — pogwałcimy wszelkie reguły gwarancyjne prawa, a jeśli przechodzimy do abolicjonizmu, czyli do zastąpienia zła i przestępstwa konfliktem, efekt jest podobny, tylko osiągany w imię innych celów.

W. Osiatyński: Uważam, że istnieje przestępstwo, które jest wielkim złem, uważam też, że istnieje ograniczone miejsce na to, co nazywa pan karą jako porządkiem naturalnym lub Bożym. Natomiast uważam, że może istnieć jeszcze zupełnie inna koncepcja i cieszę się, że świat ewoluuje w stronę tej czwartej koncepcji, która mówi: czyn — konsekwencja tego czynu — odpowiedzialność.

J. Kochanowski: Według mnie to się mieści w którejś z trzech poprzednich.

W. Osiatyński: Moim zdaniem nie. Moja konsekwencja będzie szersza od pańskiej kary, ponieważ w tej konsekwencji może się mieścić zarówno to, co pan i prawo karne nazywa karą, jak i wiele z tego, co postuluje sprawiedliwość naprawcza, na przykład restytucja — wynagrodzenie krzywd ofierze i społeczności, a nawet, jeżeli ktoś potrzebuje do tego tradycyjnego światopoglądu religijnego — wybłaganie łaski u bogów. Dla mnie jednym z ogromnych zagrożeń ze strony tej części filozofii prawa, która nie potrafiła sobie poradzić z tym, co określił pan jako abolicjonizm — który ja też odrzucam —jest to, że konsekwencje sprowadziła do kar, uznając, że taki jest porządek naturalny.

Czyn przestępczy powoduje różnego rodzaju skutki o charakterze naturalnym, one są przeważnie smutne i dolegliwe dla innych. Ponieważ takie czyny nie powodują automatycznych skutków dotkliwych dla sprawcy — musimy w sztuczny sposób, za pomocą odpowiednich procedur dołączyć takie konsekwencje. Uważam, że w kategoriach konsekwencji, w której mieści się też kara, możemy w dużo bogatszy sposób kształtować z jednej strony problem sprawiedliwości, czyli sprawiedliwej odpowiedzi na czyn przestępczy, a z drugiej tego, co w pańskiej wizji tak dalece się nie mieści, że pan to traktuje jako wizję osobną.

Uważam, że w tym moim rozumowaniu: czyn — konsekwencja — odpowiedzialność, przy dobrym i sprawiedliwym doborze różnego rodzaju konsekwencji można jednocześnie w pewnym sensie przywrócić sprawiedliwość, a jednocześnie zapobiec większemu złu.

J. Kochanowski: Nie ma sporu między nami, to są uzupełniające się stanowiska.

Z. Stawrowski: Staram się widzieć całą tę sprawę bardziej syntetycznie i uważam, że te dwa stanowiska nie tylko się uzupełniają, ale są wręcz konieczne do tego, żeby mówić o sprawiedliwości w odniesieniu do konkretnych czynów.

Nawiązując do rozważań filozoficznych, obecnych od początku w dziejach ludzkiej myśli, człowieka można postrzegać w dwóch perspektywach. Można go widzieć jako istotę całkowicie racjonalną, mając jednocześnie świadomość, że naprawdę, w naszym konkretnym, codziennym życiu, jest to tylko pewna „idea regulatywna", ideał, o którym możemy myśleć, ale nie możemy go w pełni zrealizować. Jeżeli jednak przyjmiemy takie założenie, możemy budować pewną logiczną strukturę, odsłaniając w pełni racjonalną „logikę" relacji międzyludzkich.

W tej perspektywie jesteśmy w stanie formułować ogólne sądy, odpowiadające doskonałej sprawiedliwości. Na przykład, jeśli ktoś dopuści się morderstwa, to sprawiedliwie należy mu się za to kara śmierci. Pozostając na poziomie czystej idei sprawiedliwości, abstrahujemy od konkretnej oceny tego, czy dany sprawca

dokonał swego czynu w pełni świadomie, czy też jakieś inne czynniki wpłynęły na to, że jego zachowanie nie może zostać uznane za w pełni dobrowolne i racjonalne. Możemy jednak powiedzieć: jeżeli ktoś w pełni świadomie postanawia potraktować drugiego jak przedmiot i dla jakichkolwiek własnych celów pozbawić go życia, to za taki czyn sprawiedliwie należy mu się kara śmierci.

Ale jeśli uwzględnimy nie tylko racjonalny, ale również czysto naturalny wymiar ludzkiego istnienia, to niewykluczone, że zgodnie z klasyczną, platońską definicją sprawiedliwości: „oddać każdemu, co mu się słusznie należy", sprawiedliwe może okazać się niekiedy odejście od zasad czystej sprawiedliwości. Chodzi tu po prostu o uwzględnienie tego, że nikt z nas nie jest w pełni istotą racjonalną i wtedy w ocenach konkretnych sytuacji pojawiają się te elementy, o  których wspominał profesor Osiatyński. Musimy wziąć pod uwagę zarówno aspekt uwikłania, uwarunkowania, balastu, jak i to, że życie człowieka jest drogą, gdzie stale istnieje możliwość upadku i poprawy. Jeżeli mówimy o sprawiedliwości w szerokim kontekście, obie perspektywy wydają się jak najbardziej uprawnione.

J. Kochanowski: Sprawiedliwość restytucyjna nie pozostaje w sprzeczności ze sprawiedliwością retrybutywną — lecz ją, z mojego punktu widzenia, uzupełnia. Jest jednak źle, jeśli sprawiedliwość restytutywna przekreśla retrybutywną. Dla mnie punktem wyjścia jest to, że zło wymaga kary — i to jest sprawiedliwość retrybutywną. Dalej, potrzeba, żeby ten, kto narusza ład społeczny ze szkodą dla jego reguł, nie odnosił z tego korzyści — i to jest sprawiedliwość dystrybutywna. W przypadku spraw drobniejszych, takich jak spory sąsiedzkie, pomówienia, kłótnie, zniesławienie, zniewaga — aparat pojęciowy sprawiedliwości restytutywnej i rozwiązywania konfliktu jest dla mnie do przyjęcia. Jeśli jednak chodzi o gwałt, rozbój czy morderstwo, to sprawiedliwość restytutywna i rozwiązywanie konfliktów są dla mnie środkiem zupełnie nieadekwatnym do tego rodzaju zbrodni.

Musimy sobie postawić pytanie, czy kara, sankcja, jest wymierzana w interesie jednostek — ofiary i sprawcy, czy też w interesie ładu społecznego. Dla mnie bezapelacyjne jest, że kara i odpowiedzialność służy społeczeństwu. Dlatego na przykład bliscy zamordowanego nie mogą skutecznie przebaczyć sprawcy. Natomiast w drobniejszych sprawach prywatnoskargowych państwo przyznaje pokrzywdzonemu większą władzę dysponowania odpowiedzialnością. To jego interes wychodzi na plan pierwszy. W tym zakresie sprawiedliwość restytutywna, rozwiązywanie konfliktu mogą być użyteczne.

W. Osiatyński: Myślę, że pozornie można pogodzić nasze koncepcje, aleja bym wolał ich nie godzić, bo widzę między nimi zasadnicze różnice. Jeżeli mówię o czynie, konsekwencji, odpowiedzialności, to w podtekście podważam źródła teorii prawa karnego przynajmniej od czasów Beccarii. Chciałby wyjaśnić, co podważam:

przede wszystkim — samą zasadę, którą panowie uznali za coś absolutnego: że czyn ma być świadomy. A ja uważam, że konsekwencje czynu nieświadomego też należy ponosić, i na przykład w prawie cywilnym tak się właśnie dzieje.

J. Kochanowski: W prawie karnym jest to również możliwe.

W. Osiatyński: Tak, ale warunkiem kary jest pewna forma świadomości, na­wet jeżeli jest to lekkomyślność albo niedbalstwo. Na przykład na temat odpo­wiedzialności alkoholików i narkomanów mądrzy skądinąd ludzie mówią, że skoro są to choroby i człowiek nie ma żadnej zdolności panowania nad nimi, to powinien być zwolniony od odpowiedzialności za czyny, które w wyniku tej choroby popełni. Osobiście dość dobrze znam ten temat, ale według mnie jest akurat odwrotnie: odpowiedzialność niezależnie od świadomości jest warun­kiem człowieczeństwa, a w przypadku takich chorób jak alkoholizm, narkoma­nia czy inne choroby kompulsywne — wręcz warunkiem wyzdrowienia.

Drugi problem dotyczy kary i jej koncepcji. W prawie karnym uczono mnie, że istnieją cztery funkcje kary: prewencja zbiorowa, czyli odstraszanie innych od popełniania przestępstw; prewencja indywidualna, czyli przeciwdziałanie po­wrotowi tego samego człowieka do przestępstwa; odpłata i wreszcie — reso­cjalizacja sprawcy. Wszystkie cztery całkowicie, w sposób haniebny dla mnie jako obywatela i człowieka, pomijają wynagrodzenie szkody ofierze. Scentralizowane państwo od samego początku swego istnienia uznało, że ono będzie reprezento­wało ofiary i wymierzało „sprawiedliwość". To pominięcie ofiary jest haniebnym elementem prawa karnego, tak jak jest ono uczone do dzisiaj. Niemalże nie mieś­ci mi się w głowie to, że żaden teoretyk prawa karnego przeciwko temu się nie zbuntował — zbuntowali się dopiero zwolennicy sprawiedliwości restytucyjnej. Restytucja, czyli uwzględnienie ofiary i przywrócenia jej godności i dobrostanu psychicznego, dla mnie powinna być na pierwszym miejscu.

Profesor Kochanowski powiedział, że w przypadku dramatycznego przestęps­twa konsekwencja restytucyjna ulega usunięciu na rzecz karnej. A ja uważam, że jedna drugiej nie tylko nie wyklucza, ale nasila się w równym stopniu. W przypadku tak obrzydliwego przestępstwa, jakim jest gwałt, powinna być nasilona zarówno odpowiedzialność karna, jak i restytutywna. Sprawcy powinni otrzymać długoletni wyrok, a przy tym powinno się tak na nich oddziaływać, żeby po pewnym czasie, nadal będąc w więzieniu, mogli choćby symbolicznie — a w niektórych przypad­kach bezpośrednio — zadośćuczynić ofiarom podobnych przestępstw.

Kto powinien siedzieć

Nie jestem abolicjonistą. Jestem za tym, żeby ludzie siedzieli wwiezieniu, jeżeli trzeba. Oczywiście, nie powinni siedzieć z długoletnimi wyrokami sprawcy przestępstw popełnionych pierwszy raz, na których można — być może — w inny sposób oddziaływać skuteczniej. Ale niektórzy powinni siedzieć. Przez wiele lat pracowałem w więzieniu z trzema kobietami, które popełniły chyba najgłośniejsze przestępstwo XX wieku: zabójstwa na rozkaz Charlesa Mansona. Odwiedzam je w więzie­niu od 1983 roku — ostatni raz bytem u nich w ze­szłym roku. Nie mam żadnych wątpliwości, że dwie z nich dzisiaj nie zrobiłyby nikomu najmniejszej krzywdy, że się bardzo zmieniły, dojrzały, i że ich sie­dzenie w więzieniu z punktu widzenia prewencji ogólnej, prewencji indywidualnej, odpłaty, resocjali­zacji — nie ma po prostu żadnego sensu. Jednocześnie uważam, że przy takiej decyzji, jak zwolnienie kogoś, kto popełnił takie przestępstwo, wchodzą w grę jeszcze inne elementy — i prawdopodobnie, gdybym był członkiem tego, co się tam nazywa Parol Board — u nas to jest sąd penitencjarny— zadrżałaby mi ręka i prawdopodobnie nie podpisałbym zwolnienia.

J. Kochanowski: Prawo karne uwzględnia ofiarę przestępstwa, i to na wiele sposobów, na przykład nakładając na sprawcę obowiązek naprawienia szkody. W praktyce bywa z tym różnie, ale w praktyce ze wszystkim bywa różnie. Nato­miast spór między nami — nie wiem, czy możliwy do pogodzenia — leży w czymś innym, a mianowicie, że to, co jest panu, jak rozumiem, bliższe — czyli sprawiedliwość restytutywna — wysuwa na plan pierwszy właśnie rozwiązanie konfliktu, restytucję, zadośćuczynienie ofierze, gubiąc to zadośćuczynienie, które zdaniem moim — i wielu ofiar — jest najważniejsze. Potępienie zła, wy­mierzenie kary — sprawiedliwej, proporcjonalnej do winy—jest właśnie wyra­zem społecznej solidarności z niewinną ofiarą, która w ten sposób uzyskuje niezbędną moralną satysfakcję za wyrządzoną krzywdę. Dalsze sprawy — od­szkodowanie, działanie na rzecz rodziny, prace społecznie użyteczne, kontakt z przestępcą, który uznaje swoje winy, co teraz jest tak modne — mogą być uwzględniane, chociaż co do generalnej ich skuteczności mam często wątpli­wości. Wzbogacenie tych środków jest oczywiście bardzo wskazane — ale tyl­ko pod tym pierwszym warunkiem. Jeżeli ten wyraz solidarności z niewinną ofiarą, który znajduje wyraz w karze, zastępujemy innymi formami zadośćuczy­nienia — wtedy następuje podważenie tego, co stanowi podstawę odpowie­dzialności, i zakłócenie tego, co jest najważniejsze. Innymi słowy — problem jest w gradacji tego, co jest zasadnicze, a co uzupełniające.

Z. Stawrowski: Nie jestem prawnikiem, więc trudno mi powiedzieć, jak wy­gląda rzeczywista ochrona ofiary i zadośćuczynienie jej, ale intuicja sprawiedli­wości mówi mi, że w pierwszym rzędzie to właśnie powinno zostać zapewnione.

Myślę, że co do tego całkowicie się zgadzamy. Jak sądzę, zgadzamy się również co do tego, że sprawiedliwe prawo powinno przede wszystkim zadośćuczynić godności człowieka — zarówno sprawcy, jak i ofiary. Godność człowieka leży u podstaw całego porządku prawnego, całego porządku sprawiedliwości. To, czy leży także u podstaw porządku prawa stanowionego — to już inna sprawa.

Ten akcent na ofiarę —jak rozumiem — nie dotyczy jedynie przywrócenia naruszonych jej dóbr, ale przede wszystkim właśnie ochrony jej godności. Dla przywrócenia jej godności, ofiara — jeżeli oczywiście przeżyła... — musi w procesie zadośćuczynienia czy restytucji prawa poczuć, że jest traktowana jak człowiek i ta jej godność musi być chroniona również za pomocą tych środków, o których wspominał przed chwilą profesor Osiatyński.

Ważna jest również kwestia przywrócenia pewnego porządku — porządku sprawiedliwości czy też porządku moralnego. Sprawiedliwa kara w sposób oczywisty przywraca w tej dziedzinie stan uprzedni, który został naruszony przestępczym czynem. Ale nie można zapominać o jeszcze jednym aspekcie sprawiedliwej kary — o potraktowaniu samego sprawcy jako osoby i uszanowaniu jej godności. W gruncie rzeczy sprawiedliwa kara — to jest myśl wzięta od Hegla — oznacza potraktowanie sprawcy wedle jego własnego prawa. Sprawca swoim czynem nie tylko dokonuje jakiegoś przestępstwa, ale również proponuje nowe własne prawo, nowy porządek, nową zasadę relacji międzyludzkich, która wchodzi w konflikt z dotychczas obowiązującym porządkiem — na przykład: „wolno naruszać własność", „wolno oszukiwać", „wolno zabijać". Jeżeli sprawcę traktuje się poważnie, stosuje się w stosunku do niego jego własne prawo. Traktuje się go jako wolną i odpowiedzialną osobę, która ma prawo kształtować swoje życie tak, jak uważa. W tym sensie w wymierzonej mu karze spełnia się tylko jego własna wola.

J. Kochanowski: Możliwość ponoszenia odpowiedzialności stanowi o godności człowieka, który tej odpowiedzialności podlega. Jest nie tylko tak, że kara jest następstwem jego odpowiedzialności —jest także odwrotnie. Wymierzenie mu kary stanowi uznanie jego odpowiedzialności, a wykonanie tej kary jest drogą do przywrócenia mu tej godności, którą zatracił jako sprawca przestępstwa.

— Pomysł mediacji w przypadku drobniejszych przestępstw wydaje się bardzo nęcący. Cóż może być piękniejszego niż pojednanie ofiary ze sprawcą, wybaczenie krzywdzicielowi, który zrozumiał, że wyrządził zło? Mam jednak wrażenie, że w praktyce ofiara podlega tu swego rodzaju szantażowi moralnemu. Przychodzi do niej sprawca, mówi, że pojął, jakie zło wyrządził i na podstawie takiej deklaracji — której szczerość jest niezmiernie trudna do zweryfikowania — razem z mediatorem oczekują, że pokrzywdzony wybaczy i się pojedna. I niech ten śmie się nie pojednać! Okaże tym samym swą nędzę moralną — odrzuci wyciągniętą rękę nawróconego sprawcy. W ten

sposób państwo wycofuje się ze swojego zobowiązania do ukarania przestępcy, przerzucając całą odpowiedzialność na ofiarę przestępstwa, która nie dość, że została pokrzywdzona, to jeszcze może się okazać gorsza moralnie od nawróconego w międzyczasie sprawcy...

W. Osiatyński: Odczuwam wiele sceptycyzmu wobec uproszczonego modelu mediacji, o którym często słyszymy i mówimy, natomiast jestem ogromnym zwolennikiem modelu sprawiedliwości naprawczej — takiego na przykład, jaki funkcjonuje w Nowej Zelandii, obowiązkowo wobec osób nieletnich i nieobowiązkowo wobec pełnoletnich. Ten model niczego nie wymusza ani na ofierze, ani na sprawcy. Przewiduje on dwie drogi: jedną — normalnej, tradycyjnej odpowiedzialności karnej przed sądem, a drugą — właśnie restytutywną, konferencji naprawczej. Muszą się nią zgodzić obie strony — i sprawca, i ofiara.

W dwudziestoletnich już doświadczeniach sprawiedliwości naprawczej w Nowej Zelandii jest jedna rzecz, którą nie bardzo mogę pogodzić z teorią profesora Kochanowskiego. Podobnie jak wiele innych osób, w imieniu ofiar żąda on, żeby winnych ukarać surowo. Otóż według procedury nowozelandzkiej po pierwszej wspólnej konferencji, podczas której ustala się fakty, rozdziela się grupę sprawcy i grupę ofiary. Sprawca z rodziną, adwokatem, jakimś doradcą — oraz ofiara z bliskimi, działaczem społecznym, czasem policjantem, idą do dwóch osobnych pokojów i zastanawiają się, jakie konsekwencje powinien ponieść sprawca, żeby po pierwsze — czegoś się nauczył, a po drugie — przywrócony został naruszony ład w społeczności, a ofiara też miała satysfakcję. Okazuje się, że w ponad 90 procent przypadków grupa sprawcy jest surowsza od grupy ofiary! Myślę, że dużo ludzi o punitywnym nastawieniu podsyca spiralę przemocy, ponieważ surowa kara jest pewną formą przemocy — co nie znaczy, że jestem przeciwnikiem surowych kar, jeszcze raz to podkreślam.

J. Kochanowski: Kwestia, czy ofiara domaga się kary bardziej surowej, czy mniej, jest ważna, ale drugorzędna. Odpowiedzialność i sankcja funkcjonują przede wszystkim — powtórzę to raz jeszcze — w interesie społecznym. Zagrożenie karą, jej wymierzenie oraz wykonanie stanowią potępienie wyrządzonego zła i potwierdzenie, że pewne reguły obowiązują, a ten „porządek prawny", który chce narzucić sprawca — nie może być zaakceptowany. Jeśli się tego nie zrobi, następuje dezintegracja społeczna.

Nie zamierzam kwestionować efektywności i sukcesu konferencji naprawczych czy mediacji na Nowej Zelandii. Jest jednak dla mnie charakterystyczne, że takie koncepcje pojawiają się w tak spokojnych i odległych miejscach. Bardzo trudno przenieść je do bardziej okrutnego świata. Nils Christie też mieszka — o ile wiem — w małej miejscowości gdzieś na północy Norwegii...

Z. Stawrowski: Profesor Osiatyński powiedział przy okazji tych nowozelandzkich mediacji dwie fundamentalne rzeczy. Po pierwsze i najważniejsze — musi nastąpić jasne ustalenie faktów, prawdy o wydarzeniu. Po drugie — musi zostać dokonany sprawiedliwy osąd tej sytuacji. I dopiero jeżeli przestępca go zaakceptuje, otwiera się nowa perspektywa — perspektywa wychowawcza. Ale ona, prawdę powiedziawszy, wykracza poza porządek sprawiedliwości. Odniosę się do powszechnego doświadczenia: czym innym jest wymierzanie sprawiedliwości w ramach porządku państwowego, a czym innym — w ramach porządku rodzinnego. Również w rodzinie, gdy karzemy i nagradzamy dzieci, w jakimś sensie chodzi o sprawiedliwość, ale przecież nie ona jest tutaj najważniejsza. Młodemu człowiekowi, którego kochamy, mamy przede wszystkim pomagać w drodze ku wyższym wartościom, mimo wszystkich jego wykroczeń i upadków. Mamy wspierać go na drodze do wolności, samodzielności i odpowiedzialności. A to już zupełnie inna perspektywa.

J. Kochanowski: Z mojego punktu widzenia, z punktu widzenia doktryny klasycznej czy neoklasycznej — sprawiedliwy wymiar kary powinien mieć pierwszeństwo przed celami utylitarnymi czy restytutywnymi, a cele społeczne kary powinny mieć pierwszeństwo przed tymi, które chcemy osiągnąć w stosunku do skazanego, na przykład go zresocjalizować. Jeśli ograniczymy się do starego pojęcia resocjalizacji, można ją stosować pod trzema warunkami: w stosunku do osób, które jej potrzebują, które się do niej nadają i które wyrażają na nią zgodę. Jeżeli te trzy warunki nie są spełnione, resocjalizacja jest fikcją.

W. Osiatyński: Tu między nami zgody nie ma i nie będzie, i bardzo się z tego cieszę. Pan powiedział, że cele społeczne mają priorytet wobec celu indywidualnego, takiego jak choćby resocjalizacja. Ja nie znam innego sposobu, w jaki kara mogłaby realizować cel społeczny, niż to, że sprawca, który popełnił przestępstwo, czyli wyrządził innym ludziom krzywdę — w przyszłości jej nie będzie wyrządzał. Otóż dla mnie nie tylko nie ma między tym sprzeczności, ale wręcz przeciwnie: nie znam lepszego sposobu realizacji celu społecznego kary niż resocjalizacja przestępców.

Resocjalizacja w ramach błędnej filozofii prawa karnego sprzed trzydziestu czy czterdziestu lat, która poszukiwała przyczyn przestępczości w czynnikach i zjawiskach zewnętrznych wobec sprawcy — była niemożliwa. Byłaby bowiem z założenia bezskuteczna bez usunięcia tych przyczyn. Ta filozofia była dominująca, na nieszczęście dla resocjalizacji.

Warunkiem, na którym opierają się wszystkie skuteczne teorie i praktyki oddziaływania na sprawców, jest odrzucenie tej filozofii. Owszem, powodem przestępczości jako zjawiska socjologicznego mogą być takie czynniki jak bieda albo halny. Natomiast powodem każdego konkretnego przestępstwa jest

decyzja konkretnego człowieka bądź jej zaniechanie, niesprzeciwianie się własnemu popędowi. Za ten czyn odpowiedzialny jest on sam, a nie warunki społeczne, komunizm albo halny. I jeżeli wyrzucimy tamtą teorię do śmietnika, gdzie jest jej miejsce, i zastanowimy się nad odpowiedzialnością tego człowieka, wtedy może pojawić się dużo bardzo skutecznych oddziaływań resocjalizujących.

W stosunku do sprawców przemocy domowej skuteczność czteromiesięcznego programu edukacyjnego oduczania przemocy jest taka, że po pięciu latach recydywa spada o 82 procent w stosunku do grupy kontrolnej niepoddanej takiemu oddziaływaniu. Tym ludziom nie mówi się: biliście żony albo ludzi na ulicy, bo jesteście biedni albo czarni, tylko: jesteście odpowiedzialni za to, w jaki sposób myślicie, reagujcie, i w jaki sposób wam się wydaje, że wymierzacie sprawiedliwość. Wtedy to jest skuteczne.

J. Kochanowski: Dokładnie trzydzieści lat temu powstała praca Roberta Martinsona „What Works", czyli „Co działa". Sprawdził on ponad dwieście programów resocjalizacyjnych i doszedł do wniosku, że w zdecydowanej większości nie prowadzą one do resocjalizacji, a nawet więcej — resocjalizowani popełniali częściej więcej przestępstw niż ci, którzy resocjalizacji nie byli poddawani.

W. Osiatyński: Trzydzieści lat temu rzeczywiście było takie studium, z którego wynikało, że metody stosowane wówczas w resocjalizacji nie działają. To nie jest dla mnie dziś żadnym argumentem — przez trzydzieści lat zmieniło się bardzo wiele. A ja znam przykłady, że resocjalizacja działa, i tylko to jest dla mnie argumentem.

J. Kochanowski: Tych badań nie dezawuuje upływ trzydziestu lat. Gorzej, że u nas ciągle nie są one znane. Były zresztą później uzupełniane i kontynuowane. W badaniach uzupełniających zauważono na przykład, że sprawcy po resocjalizacji co prawda wracają do przestępstwa, ale niektórzy później albo też popełniają inne, mniej poważne przestępstwa.

Trzeba też wziąć pod uwagę, że około połowy popełnionych przestępstw w ogóle nie zgłasza się policji — w Polsce 60 procent, potem części zgłoszeń policja nie przyjmuje, część dochodzeń się umarza, tylko pewien procent spraw kończy się wniesieniem aktu oskarżenia, jeszcze mniejszy procent kończy się wyrokiem skazującym. W efekcie w dobrze funkcjonującym systemie prawnym ukaranych zostaje około pięciu procent sprawców przestępstw. Jaki w takim razie ma być główny sens odpowiedzialności karnej? Dla mnie tym sensem ma być komunikat skierowany do nich i do pozostałej części społeczeństwa, że zło podlega karze, proporcjonalnej, sprawiedliwej, odpowiedniej do jego rozmiarów i winy sprawcy. Wracam z uporem do tego, co uważam za główny nurt odpowiedzialności, a wszystko pozostałe — w tym wspomniane przez profesora Osiatyńskiego oduczanie przemocy w stosunkach rodzinnych —jest dla mnie pewnym jej uzupełnieniem w niektórych przypadkach.

Z. Stawrowski: Dodałbym, że to uzupełnienie niezwykle ważne. Sam bujając w obłokach idei, jestem zawsze pełen podziwu dla ludzi, którzy pracując z konkretnymi poranionymi przez życie jednostkami, mogą się cieszyć, oglądając postępy wychodzenia tych ludzi z głębokich problemów osobowościowych. Jednocześnie uważam, że debata o sprawiedliwości dotyczy czegoś innego. Od samego początku ludzkiej historii wiadomo, że w dobrym państwie musi chodzić o sprawiedliwość. Obywatele muszą być o tym przekonani. Nie chodzi o to, żeby każdy bez wyjątku przestępczy czyn znalazł sprawiedliwą karę — ale właśnie o sprawiedliwość jako naczelną zasadę regulatywną.

Czym innym jest przy tym sprawiedliwość stanowionego prawa, a czym innym — konkretny wymiar sprawiedliwości dokonywany przez sąd. Refleksja nad prawem dokonywać się może na poziomie apriorycznym. Możemy tu ustalić ogólne racjonalne zasady, i tutaj idea sprawiedliwości jest kryterium absolutnym. Kiedy natomiast konkretny sędzia wymierza sprawiedliwość za konkretne przestępstwo, wchodzą w grę wszystkie wątki związane z uwarunkowaniami i uwikłaniami człowieka i sędzia musi również uwzględnić te wszystkie aspekty, a nie tylko abstrakcyjną literę prawa stanowionego, nawet gdyby odzwierciedlała ona w sposób doskonały ideę sprawiedliwości. Owa idea musi jednak pozostać w centrum sędziowskiego osądu również przy braniu pod uwagę wszystkich konkretyzujących aspektów. Natomiast jeżeli przestawimy akcenty, może się okazać, że sędzia wcale nie wymierza sprawiedliwości, tylko prowadzi działalność wychowawczą, społeczną, charytatywną, filantropijną, polityczną lub odstraszającą.

W. Osiatyński: Zgadzam się ze wszystkim, co pan powiedział o sprawiedliwości jako naczelnej zasadzie państwa. Nasze niezadowolenie wobec państwa wynika z tego, że nie tylko nie troszczy się o ono o nasze bezpieczeństwo, ale jest w oczywisty sposób niesprawiedliwe: stronnicze, niebezinteresowne, uwikłane w różne interesy. Bardzo mi się też podoba pańskie rozróżnienie sprawiedliwości porządku prawnego i sprawiedliwości zastosowanej w konkretnej sprawie. Sprawiedliwość porządku prawnego to dramat Antygony i Kreona i pytanie, który ład jest sprawiedliwy?

Mam jednak cały czas wrażenie, że używając słów „wymiar sprawiedliwości" mają panowie na myśli w istocie wymiar kary. A ja widzę wielką różnicę między wymiarem sprawiedliwości a wymiarem kary tam, gdzie mówimy o indywidualnej odpowiedzialności. Kara jest częścią wymierzania sprawiedliwości — tylko częścią, nie jest z nią tożsama.

Więzienie albo nic?

J. Kochanowski: Powiedzieliśmy bardzo dużo o sprawach zasadniczych, abstrakcyjnych. Chciałbym teraz zejść na ziemię. Rzeczywistość w Polsce jest taka, że kara pozbawienia wolności jest zupełnie wyjątkowa — z przyczyn praktycznych, a nie teoretycznych. W 84 procentach jest ona orzekana z warunkowym zawieszeniem. Około 35 000 osób skazanych nie odbywa kary — 25 000 dlatego, że się nie zgłasza do więzienia, a pozostałe dlatego, że im jej wykonanie odroczono. Ci skazani, którzy karę odbywają, w większości podlegają warunkowemu zwolnieniu — w przypadkach najdłuższych kar dotyczy to 95 procent skazanych. Dzieje się tak głównie dlatego, że w więzieniach przebywa o 20 procent więcej skazanych niż jest tam miejsc, a jeszcze czeka tych 35 000 osób. Oznacza to, że kara orzekana przez sąd w drodze — załóżmy — sprawiedliwego, wnikliwego, długotrwałego procesu, w ogóle później nie zostaje wykonana.

Oczywiście w tej sytuacji powstaje pytanie — nie tylko teoretyczne, ale praktyczne — czy nie powinniśmy znacznie odważniej stosować kar nieizola-cyjnych, bez pozbawienia wolności. Na tym zresztą został oparty w sposób krańcowy polski kodeks karny z 1997 roku, który przejął model niemiecki, bo polscy teoretycy jeździli na stypendia do Fryburga...

Można by nie mieć co do tego zastrzeżeń, gdyby nie dwie sprawy. Otóż po pierwsze — model niemiecki stosuje się w sytuacji społeczeństwa, w którym krzywa przestępstw jest płaska, to znaczy ich liczba utrzymuje się mniej więcej na tym samym poziomie. Tymczasem w Polsce w ostatnim piętnastoleciu nastąpił dwuipółkrotny wzrost przestępczości, i ona ciągle rośnie — od kilku do kilkunastu procent rocznie. Po drugie — kary nieizolacyjne u nas po prostu nie funkcjonują. Nie stworzono środków do stosowania mediacji — ludzie zresztą nie bardzo jej chcą. W przypadku kary z warunkowym zawieszeniem, z nałożeniem na sprawcę szeregu obowiązków, na przykład wykonywania pracy użytecznej albo niezbliżania się do ofiary, ich wykonanie ma zagwarantować kurator, który u nas nie jest w stanie i nawet chyba nie chce tego robić. Ten system w ogóle nie funkcjonuje.

W. Osiatyński: Kary nieizolacyjne u nas nie działają przede wszystkim właśnie dlatego, że nie ma probacji — nie ma możliwości wyegzekwowania warunków zmiany osobistej postawionych przestępcy. Probacja na tym właśnie polega — chodzi o warunki postawione sprawcy, warunki behawioralne, a nie osobowościowe, wszystko jedno, czy będą to prace na rzecz społeczności, czy skończenie kursu niebicia, czy skończenie kursu niepicia — tak nazywam terapię odwykową. Ponieważ u nas nie ma probacji, to jest albo kara izolacyjna, albo w ogóle nic. Skoro z karą izolacyjną są takie problemy, to w efekcie najczęściej nie ma nic. Jeżeli miałbym decydować o tym, co w Polsce należy zmienić w pierwszej kolejności w dziedzinie szeroko rozumianego wymiaru sprawiedliwości — to oczywiście probację. W jej przypadku cele społeczne pokrywają się z celem indywidualnym. Korzyść ma i ofiara, i sprawca, a przede wszystkim — społeczeństwo, bo jest w nim mniej zagrożenia przestępczością, więzienia nie są wylęgarnią przestępców, i więcej jest uczuć dobrych, a nie złych.

Nasza polityka karna jest postawiona na głowie. Całkowicie puszcza się płazem, umarzając ze względu na znikomą szkodliwość społeczną, drobne wykroczenia i przestępstwa, wobec których trzeba koniecznie oddziaływać różnymi konsekwencjami. Więzienie powinno być wobec nich stosowane rzadko, ale czasem mogłoby się też zdarzać. Natomiast zdecydowanie zbyt surowo karzemy za przestępstwa poważniejsze. Kiedy ktoś wchodzi na drogę przestępstwa, to przeważnie jesteśmy wobec niego bardzo łagodni zanim on kogoś zabije czy okaleczy, co właściwie prowadzi go dosyć logicznie do zabicia czy okaleczenia. A potem jesteśmy bezradni i ze złości stosujemy zbyt ostre represje.

Z. Stawrowski: Podobno żyjemy w państwie liberalnym. Klasycy liberalizmu akcentowali potrzebę nie tylko sprawiedliwych praw, ale i miecza sprawiedliwości. Ten miecz jest u nas mocno wyszczerbiony. Niezbędna jest taka reforma państwa, żeby było ono ograniczone, ale jednocześnie silne i sprawne w spełnianiu tych podstawowych funkcji, które tylko ono może spełniać — to znaczy przede wszystkim w zapewnieniu bezpieczeństwa obywatelom.

— O zapewnieniu bezpieczeństwa obywatelowi mówią chyba wszystkie partie, a każda gazeta przynajmniej raz w tygodniu o tym pisze. I nic...

W. Osiatyński: Uczestniczyłem jako doradca w pracach Komisji Konstytucyjnej. W 1995 roku przyszedłem na jej posiedzenie i zauważyłem, że w przyjętych do tamtej pory zasadach naczelnych wśród celów państwa było wszystko — prócz ochrony bezpieczeństwa obywateli. Żaden z 56 członków i czterech ekspertów tego nie zauważył... Dopiero później to dopisano.