Z Januszem Kochanowskim, autorem książki "Redukcja odpowiedzialności karnej" poddającej nowy kodeks radykalnej krytyce, rozmawia Robert Krasowski.

Kilka miesięcy temu pod hasłem "Kodeksowe buble" prezentowaliśmy wady nowego kodeksu karnego. Cykl wzbudził wielkie zainteresowanie, i to nie tylko u prawników. W przyszłym tygodniu przedstawimy więc obszerne fragmenty książki Janusza Kochanowskiego, pierwszej tak ważkiej publikacji, z której wynika, że samo tylko obniżenie kar w odniesieniu do poszczególnych przestępstw jest zaledwie jednym z przejawów liberalizacji prawa. Okazuje się, że kodeks wprowadza także ogólne mechanizmy radykalnie zmniejszające i tak już złagodzone kary. Z pytaniem o cel i sensowność tych zabiegów zwrócimy się do autorów nowego kodeksu. Swoje komentarze na temat nowego kodeksu przedstawią na łamach ŻYCIA znane postaci środowiska prawniczego. A także politycy odpowiedzialni za nasze bezpieczeństwo.

Jaki jest nowy kodeks karny ?

Zły.

Jak zły ?

Bardzo zły.

Na konferencji prawników w Popowie nazwał go Pan katastrofą.

Owszem, choć wahałem się, czy nie lepiej nazwać go "prawniczym nieszczęściem". Normalnie nie lubię zbyt mocnych słów. W każdym razie pojęcia "katastrofa" użyłem z pełną odpowiedzialnością - w całym tego słowa znaczeniu.

Na czym polega ta katastrofa ?

Jest to katastrofa potrójna - intelektualna, legislacyjna i polityczna. Katastrofa intelektualna, dlatego że nie zanalizowano bardzo ważnych nurtów myśli prawniczej, które od 25 lat zaczynają dominować na Zachodzie. W rezultacie przyjęto anachroniczny model teoretyczny. Katastrofa legislacyjna, ponieważ zawiera kilkadziesiąt, a może i więcej bardzo poważnych błędów. Katastrofa polityczna, jako że rozmija się całkowicie z sytuacją społeczną w kraju. Radykalnie redukuje kary w warunkach gwałtownego wzrostu przestępczości.

Jak Pan to tłumaczy ?

Po pierwsze błędem metodologicznym. Autorzy kodeksu nie uznali za ważne rozpoznania społecznych realiów. Posługiwali się zatem fałszywymi punktami odniesienia. Uznali na przykład, że kodeks z 1969 roku był nadmiernie surowy. Zgoda, ale nie dostrzegli, że od tego czasu liczba przestępstw wzrosła w Polsce bliska trzykrotnie. A przecież to, co było surowe dawniej, w warunkach niskiej przestępczości, nie jest już takie same w nowych realiach. Przez trzydzieści lat zmienił się również sens wielu kar. W PRL konfiskata mienia była często nadużyciem, zwłaszcza gdy stosowano ją do konfiskowania mienia wrogów ustroju. Dziś jednak konfiskata mienia w odniesieniu do np.: szefa gangu wydaje się zupełnie na miejscu. Czym innym jest również przepadek samochodu, w którym przewożono "bibułę", a czym innym odebranie samochodu pijanemu sprawcy wypadku. Drugim fałszywym punktem odniesienia były standardy zachodnie. Opierając się na zachodnich statystykach postawiono diagnozę, że w Polsce mamy ciągle niski poziom przestępczości. Tymczasem na Zachodzie ofiary o wiele częściej zawiadamiają o przestępstwie, aparat ścigania jest tam sprawniejszy, sądownictwo lepiej funkcjonuje, a mianem przestępstwa obejmuje się także to, co w polskim prawie jest zaledwie wykroczeniem.

W swojej książce pokazuje Pan, że przewodnią ideą nowego kodeksu jest radykalne obniżanie kar. Skąd się wziął ten liberalizacyjny zapał ?

Oprócz spóźnionej reakcji na kodeks z 1969 roku - który za czasów PRL mogliśmy jedynie bezradnie krytykować - mamy dziś do czynienia z wyraźną modą na liberalizowanie kar.

Czy to tendencja specyficznie polska, czy też ogólno światowa ?

Na pewno nie ogólnoświatowa. Ale przeważa ona na przykład w Niemczech, skąd nasza doktryna głównie czerpie swoje teoretyczne inspiracje. Swoją drogą, być może ta moda niedługo się tam skończy, bo również w Niemczech odnotowuje się obecnie znaczny wzrost przestępczości.

Inne kraje oparły się modzie redukowania kar ?

Nie do końca. W zasadzie pęd do zmniejszania znaczenia odpowiedzialności w życiu społecznym ma dziś charakter dominujący. Tendencja ta w różnych krajach różnie się przejawia. W Polsce politycy bezkarnie popełniają czyny, za które na Zachodzie ponosi się natychmiastową odpowiedzialność polityczną, lekarze nie ponoszą dyscyplinarnych konsekwencji błędów w sztuce, w nauce szerzą się plagiaty. Jednak to załamanie się mechanizmów odpowiedzialności nie jest u nas tylko pozostałością dawnego ustroju. To daleko głębszy problem, który dotyczy całej cywilizacji zachodniej. Przestrzegał przed nim Hayek wieszcząc, że kryzys odpowiedzialności w życiu społecznym jest jednym z największych zagrożeń dla zachodniego świata. Jednak na szczęście istnieją dziś spore siły pchające Zachód w przeciwną stronę. I to nie tylko po konserwatywnej stronie. Przecież manifest Blaira-Schrodera na temat nowej socjaldemokracji silnie akcentował potrzebę odpowiedzialności, odcinając się od typowej dla socjalizmu postawy roszczeniowej.

Gdzie upatruje Pan przyczyn destrukcji pojęcia odpowiedzialności ?

Po prostu zagubiono jej kryteria. I od tego momentu kryzys sam się napędza. Rozchwiane kryteria stają się podstawą dla złych norm prawnych. Te z kolei kształtują taką świadomość społeczną, z której ginie już nie tylko odpowiedzialność, ale w ogóle pojęcie przestępstwa.

Może Pan dać jakiś przykład ?

W obowiązującym prawie karnym, co jest zresztą pozostałością prawa socjalistycznego, czyn, który nie jest dostatecznie społecznie szkodliwy, przestaje być przestępstwem - umarza się lub nawet w ogóle nie wszczyna w takim wypadku postępowania. To demoralizuje nie tylko społeczeństwo. Ale także wymiar sprawiedliwości. Oczywiście rodzi się problem, jak daleko prawo karne może się posuwać w narzucaniu wzorców postępowania, których łamanie nie jest szkodliwe dla innych ? Otóż jestem przynajmniej za tym, by takie pytanie - wzorem słynnej dyskusji między Lord Devlinem a H.L.A. Hartem - wyraźnie stawiać. Przecież w wyniku związku sadysty z masochistą nikt trzeci na tym nie ucierpi, więc wydawać się może, że nic prawu do tego, co ci panowie robią. Jednak istnieje pogląd przeciwny - że prawo do pewnego stopnia może pełnić funkcje paternalistyczne. I pełni je, każąc się zapiąć kierowcy pasami.

Wróćmy do redukcji kar. Autorzy kodeksu twierdzą, że nie zliberalizowali prawa karnego.

Nowy kodeks często stosuje kamuflaż udając, że zaostrza odpowiedzialność kiedy w istocie jest odwrotnie. Kodeks na przykład wprowadza przepis pozwalający obniżyć próg odpowiedzialności karnej do 15 lat. Z drugiej jednak strony wprowadza się szereg mechanizmów, które pozwalają to zaostrzenie obejść - ocena stopnia rozeznania winy, obniżenie kar do 2/3, wprowadzenie nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz uznanie, że głównym celem kary w przypadku młodocianych przestępców ma być ich resocjalizacja. Nie wnikam, czy są to rozwiązania słuszne. Wskazuję po prostu na to, że nawet gdy w kodeksie znajdziemy zaostrzenia kar, to towarzyszą im od razu mechanizmy redukujące odpowiedzialność. Przygotowane przeze mnie oraz moich studentów opracowanie służy temu, by wreszcie przejąć jałową dyskusję na temat tego, czy kodeks jest surowy czy łagodny. Dowiedliśmy, że kodeks jest wysoce liberalny i nie ma już potrzeby prowadzenia dyskusji na ten temat. Problemem jest dzisiaj to, jak kształtować model odpowiedzialności karnej. W tej dyskusji autorzy kodeksu powinni wystąpić z otwartą przyłbicą i zamiast niezgodnie z prawdą zapewniać nas, że do żadnej liberalizacji nie doszło, wyraźnie powiedzieć, jakie przesłanki teoretyczne stały za zaproponowaną przez nich liberalizacją.

A jak Pan podejrzewa ?

Wydaje mi się, że chyba sami nie zdawali sobie prawy z rozmiaru zabiegu, którego dokonali.

To drwina ?

Nie, mówię poważnie.

W takim razie podważa Pan kompetencje twórców kodeksu.

W pracach nad kodeksem brało udział wielu bardzo wybitnych teoretyków i równie wybitnych praktyków. Rzecz w tym, że popełnili oni elementarne błędy metodologiczne. Nie zanalizowali sytuacji społecznej, nie przedyskutowano tych współczesnych koncepcji prawnych, które akurat bardzo dobrze opisują nasze problemy. Kodeks opracowano też w sposób niesłychanie chaotyczny. Przecież zaledwie po roku od jego wejścia w życie powstaje komisja, która przygotowuje nowelizację. Autorzy kodeksu nie poprawili nawet tych błędów, na które zwrócono im uwagę w trakcie prac nad kodeksem. Na dobrą sprawę nie wiemy, jak wiele tych błędów się jeszcze ujawni.

Dlaczego tych błędów nie zauważono od razu ?

Twórcy kodeksu tak bardzo zaangażowali się w walkę o wprowadzenie go, że zabrakło im czasu na korektę, na sprawdzenie poszczególnych pomysłów.

Te błędy są aż tak rażące ?

Dam przykład. Wprowadzono pojęcie czynu ciągłego - a zatem ciągu czynów popełnianych z góry powziętym zamiarem. Na przykład kasjer zatrudnia się w banku za dwa tysiące, z góry zakładając, że co miesiąc potrącać sobie będzie z kasy kolejne dwa tysiące. Pomijam już to, że tego rodzaju z góry założony zamiar jest fikcją i jest bardzo trudny do udowodnienia. Ważniejsze jest to, że gdybym był obrońcą tego kasjera starałbym się udowodnić, że od początku planował on wszystkie kradzieże, gdyż wtedy nie można zastosować nadzwyczajnego zaostrzenia kary. Jest ono natomiast możliwe, gdyby się okazało, że kasjer kradł co miesiąc bez planowania przestępstwa na przyszłość. A zatem czyn bardziej przestępczy okazuje się być traktowany łagodniej.

Wróćmy do surowości kar. Autorzy kodeksu twierdzą, że to nie surowość kar jest najważniejsza...

...lecz jej nieuchronność. Tak powtarzają to nieustannie. A ma z tego płynąć wniosek, że problemem jest dziś kryzys organów ścigania. Otóż jest to prawda, ale tylko częściowa. Wszystko bowiem ma swoje źródło na poziomie podstawowych założeń. Jeśli prokurator wie, że sąd zwolni oskarżonego, a sąd wie, że skazany zostanie warunkowo zwolniony, to nawet u przedstawicieli wymiaru sprawiedliwości dochodzi do zachwiania przekonania o sensie odpowiedzialności. Pamiętając z jednej strony o resocjalizacyjnej funkcji kary, z drugiej strony o społecznej szkodliwości - zaczynają powoli zapominać o samej sprawiedliwości. Początek tych schorzeń bierze się z błędnych koncepcji, które leżą u podstaw nowego kodeksu. Przecież można w nim znaleźć taką zasadę, że kara nie musi być proporcjonalna do winy. A to burzy podstawową funkcję winy i odpowiedzialności. Skoro kara nie musi być odpowiednia do winy, to wobec czego ma być adekwatna? Kryteria sprawiedliwości znowu zostają zamazane.

Bo nie o sprawiedliwość chodziło twórcom kodeksu.

Zgoda, zgodnie z modami, które panowały przez cały wiek XX, doszło do podważenia funkcji sprawiedliwościowej prawa karnego. Ale świat, w którym nie ma sprawiedliwości, nie jest wart by w nim żyć. Po dziesięciu latach życia w nowym ustroju wszyscy odczuwamy zniechęcenie. A dzieje się dlatego, że w tym nowym ładzie nie dostrzegamy sprawiedliwości.

To wina prawników. W końcu trywializujący pojęcie sprawiedliwości pozytywizm prawny to dzieło prawników. To oni z prawa uczynili poręczny instrument.

Absolutnie się zgadzam. Pozytywizm okazał się potem bardzo wygodny w systemach totalitarnych, gdzie był sposobem na ujęcie w formę prawa zbrodniczych rozkazów. I ten krańcowy pozytywizm do dziś negatywnie waży nad polskim prawem karnym, co niekorzystnie odbiło się na naszej transformacji. Podobnie ludzie na Wiejskiej sądzą, że wszystko, co zostanie ubrane w określoną formę i wydrukowane w Dzienniku Ustaw, jest już samo przez się prawem. Nie zauważają przy tym, że traktują prawo tak jak traktuje się śrubokręt czy wytrych. Prawo tymczasem nie jest instrumentem, ale czymś czemu wszyscy - z prawodawcami włącznie - podlegamy. Oczywiście nie wszyscy muszą tak myśleć. Najogólniej rzecz biorąc istnieją dwie główne teorie kary - utylitarna i sprawiedliwościowa. Wszystkie polskie kodeksy karne opierały się na tym jej pierwszym rozumieniu, w myśl którego karze się kogoś nie tyle dlatego, by tego nie czynił w przyszłości. To, co było, już się nie odstanie. Temu stanowisku przeciwstawia się klasyczny nurt prawa karnego wywodzący się jeszcze od Kanta i Hegla, a przedtem Platona. Otóż w ich ujęciu karze się dlatego, że zostało popełnione zło. Nie można bowiem pozwolić na to, by zbrodnia pozostała bezkarna. Bo wtedy świat i życie w takim świecie przestaje mieć swój sens. Ten drugi sposób myślenia od ponad stu lat został zepchnięty na drugi plan. Wygrał pozytywizm i utylitaryzm, a głównym celem kary stała się resocjalizacja sprawcy. zastanawiając się nad wymiarem kary sędzia ma brać pod uwagę nie rozmiar wyrządzonego zła, ale środki, które mogłyby przestępcę zresocjalizować. I ta logika zwyciężyła w naszym kodeksie karnym.

Skąd się wzięła moda na resocjalizację? Czyżby prawnicy uwierzyli w modną niegdyś tezę socjologiczną, że zbrodnia jest dzieckiem warunków społecznych? Czy też wiodła ich czułostkowa wizja, w której prawnicy zamiast stać na straży surowego prawa oddają się leczeniu dusz?

Chyba przede wszystkim wzięło się to z tzw. Szkoły socjologicznej, która punkt ciężkości przesunęła z czynu na osobę sprawcy.

Jest to skrajnie instrumentalne potraktowanie człowieka.

Oczywiście - godność sprawcy sprowadza się do bycia materiałem dla działalności resocjalizacyjnej. Człowiek staje się przedmiotem manipulacji. Godność człowieka leży tym czasem nie w bezkarności, ale w czymś odwrotnym - w tym, że ponosi on odpowiedzialność za swoje czyny.

Hegel twierdził, że dopiero kara przywraca przestępcy jego ludzką godność. Ale być może resocjalizacja stawia bardziej pragmatyczne cele.

Odwrotnie. W modelu resocjalizacyjnym karze się nie czyn, ale człowieka. Ginie zatem obiektywna miara jaką daje czyn - konkretne nieszczęście, ze swoim rozmiarem, zakresem objętych nim osób. Zamiast tego mamy osobę sprawcy, którą musimy zanalizować, dowiedzieć się, jak jest ukształtowana i jak ją można przekształcić. To brzmi pięknie, ale odrobina zdrowego rozsądku wystarczy, by sobie uświadomić, że nie dysponujemy miarami, którymi możemy w ten sposób zanalizować człowieka. Nie mamy ani wystarczających instrumentów, ani potrzebnej wiedzy. Nie wiemy nawet, w jaki sposób kara oddziaływuje na sprawców, a na tego konkretnego sprawcę w szczególności.

W swojej książce pisze Pan, że model resocjalizacyjny nie sprawdził się.

W Stanach Zjednoczonych odwrót od resocjalizacji jest od dawna bardzo wyraźny. W Niemczech z kolei uważa się, że dzieje się tak dlatego, że Amerykanie potraktowali model resocjalizacyjny zbyt krańcowo. Coś w tym jest, ale nie wiem czy można z tego czynić zarzut. Amerykanie, jak to oni, potraktowali sprawę poważnie - uwierzyli w resocjalizację i zainwestowali w nią olbrzymie środki. Po latach, w 1976 roku ukazał się znany raport prof. Adrew von Hiescha, który pokazał, że eksperyment się nie powiódł. Liczba przestępców schodzących ze złej drogi nie zmalała. Przypomniano więc sobie, że celem kary jest sprawiedliwość. Zresztą, model sprawiedliwościowy najwierniej odpowiada odczuciom zwykłych ludzi. I nie jest to wola zemsty, atawistyczny odruch odwetu - jak tłumaczą oponenci - ale pewne naturalnie tkwiące w każdym z nas pragnienie sprawiedliwości.

Czy Amerykańskie doświadczenie przekonało prawników z Europy?

Nie, ci w większości nadal wierzą, że gdy zastosuje się jeszcze bardziej intensywną kurację, to wreszcie nadejdzie sukces. Na przykład niedawno w Cambridge były szef brytyjskiego więziennictwa wygłosił odczyt, w którym skarżył się, że resocjalizacja nie powiodła się, ale tylko dlatego że nie zainwestowano odpowiednich środków. Zapytałem go wtedy, ile przeznacza się w Wielkiej Brytanii na jednego więźnia. Odpowiedział że ponad 26 tysięcy funtów rocznie. Więc spytałem go, czy wie jaki jest koszt utrzymania studenta na uczelni, na której się znaleźliśmy (a Cambridge należy do najdroższych ). Otóż w zależności od rodzaju studiów od 14 do 20 tysięcy funtów rocznie. Model resocjalizacyjny jest nieralizowalny. Oczywiście ów pan może nadal wierzyć, że resocjalizacja w Wielkiej Brytanii zakończyła się fiaskiem - mimo wyłania młodocianych przestępców na wakacje na wyspy południowe, gdyż i to miało miejsce - bo za mało jeszcze w nią zainwestowano. Jednak bliższym zdrowego rozsądku wydaje się przekonanie, że sam model okazał się zły. I to podwójnie - nikogo nie udało się zresocjalizować, a w skutek przyjęcia fałszywych wyobrażeń dokonano czegoś znacznie gorszego - podważono związek, jaki powinien być między winą a karą. Zresztą w Wielkiej Brytanii tendencja sprawiedliwościowa coraz częściej zaczyna dochodzić do głosu.

Czy polski kodeks w jakikolwiek sposób chroni społeczeństwo?

Wątpię. Nieomal wszystkie instytucje kodeksu nastawione są na daleko posuniętą liberalizację. Zresztą sędziowie od dziesięciu lat zasądzają coraz to niższe kary. Według najnowszych danych okazuje się, że np.: w przypadku instytucji warunkowego zawieszenia kary - Polska należy do najbardziej liberalnych krajów w Europie. Coraz bardziej widoczny staje się pewien smutny paradoks. Otóż w społeczeństwie peerelowskim jedna grupa społeczna - ściśle związana z ustrojem - poddana była szczególnej ochronie. Reszta społeczeństwa była wydana na łup autorytarnego systemu. Obecnie - choć w wyniku innych mechanizmów - wytworzyła się sytuacja w pewnym sensie podobna. Stutysięczna policja nieudolnie broni całego społeczeństwa, podczas gdy dwieście tysięcy pracowników prywatnych służb ochrony znowu chroni niewielką grupę społeczeństwa. Osobiście nie narzekam, bo mój dom podlega prywatnemu monitoringowi. Ale przecież ten stan narusza społeczne poczucie sprawiedliwości. A państwo nie spełniając swojej podstawowej funkcji ochrony obywateli stawia pod znakiem zapytania swoją legitymizację.

A może kodeks odstrasza od popełnienia przestępstwa?

Przecież sami twórcy kodeksu odżegnują się od tak zwanej prewencji generalnej negatywnej. Mówią, że to brzydko karać kogoś w tym celu, by inni nie kradli i nie gwałcili. Kara ma zatem służyć umacnianiu wartości w całym społeczeństwie, czyli prewencji pozytywnej. Brzmi to znowu bardzo pięknie, tylko proszę się rozejrzeć dookoła i powiedzieć, czy taki model odpowiedzialności karnej może u kogoś wzmocnić przekonanie, że nie należy czynić zła? Wyznam szczerze, że od lat głęboko się dziwię, czemu przy obowiązującym w naszym kraju rozumieniu kary liczba przestępstw w Polsce nie jest jeszcze większa.

Podsumujmy Pana zarzuty wobec kodeksu.

Nie odpowiedziano na trzy zasadnicze pytania - w jaki sposób prawo karne ma odpowiadać na gwałtownie wzrastającą przestępczość? Jaki model odpowiedzialności powinniśmy przyjąć? Jak daleko prawo karne ma się posunąć w ochronie norm moralnych? Otóż nie postawienie tych pytań uważam za pierworodny grzech nowego kodeksu. Żeby było jasne - wcale nie mówię, że kary winny być generalnie zaostrzone, choć na pewno w jakimś zakresie trzeba to będzie zrobić. To jednak inna kwestia. Chodzi mi głównie o to, że przeprowadzając tak wielką redukcję odpowiedzialności karnej w warunkach tak silnego wzrostu przestępczości, trzeba swoje rozwiązania uzasadnić. Trzeba jasno sformułować pytanie o model odpowiedzialności karnej w ogóle i w sposób jednoznaczny na nie odpowiedzieć. Tego nie zrobiono. Mam też pretensje za zbyt małą staranność w przygotowaniu kodeksu. Zbyt wiele tu przypadkowości. Na przykład nie przeprowadzono symulacji konsekwencji nowych rozwiązań. Mówiono, że w związku z wejściem w życie kodeksu zwolnionych zostanie zaledwie kilkadziesiąt osób. Policzono bowiem tylko tych, którzy wyjdą na wolność w pierwszych dniach po wejściu w życie kodeksu. Nie zauważono, że oprócz nich w ciągu kolejnych miesięcy nowe przepisy wymuszą zwolnienie co najmniej setki dalszych sprawców wielu poważnych przestępstw.

Co w takim razie należy robić dzisiaj?

Przeprowadzić radykalną rewizję naszego sposobu myślenia o odpowiedzialności karnej. W przeciwnym razie będziemy dalej grzęźli i to w czymś dużo gorszym niż błędy prawne, a nawet w czymś gorszym od rosnącej przestępczości. Otóż od kodeksu karnego i jego usterek dużo ważniejszy jest stan, w którym znalazło się nasze społeczeństwo. A jest to stan anomii. Terminem tym socjologowie oznaczają rozkład pewnych wartości społecznych. Kruszenie się odpowiedzialności prawno karnej jest jednym z elementów szerokiego procesu rozkładu odpowiedzialności. A bez niej przecież żadne wartości nie mogą stabilnie rządzić społeczeństwem. Nie ma bowiem wartości, które utrzymałyby się na dłużej bez sankcji za ich lekceważenie i nagrody za okazany im szacunek. Jeżeli w naszym społeczeństwie nie dojdzie do radykalnej reformy, naszą sytuację widzę pesymistycznie. Przecież z tak zdemoralizowanym, a często wręcz skryminalizowanym społeczeństwem nie możemy się europeizować. To po prostu się nie uda. Grozi nam postępująca dezintegracja społeczna. Dzisiaj nie zapobiegniemy już temu prostym ruchem zaostrzenia kar. Trzeba przemyśleć i zbudować nowy, całkiem odmienny od obecnego, model odpowiedzialności karnej. Model, który będzie przejrzysty i zrozumiały dla każdego członka społeczeństwa i będzie przez niego akceptowany. To nie jest tak, że polskie społeczeństwo jest niedorozwinięte, zacofane, nie dorastające do światłych, europejskich idei. Tym bardziej że te idee wcale nie są takie światłe, jak sądzą twórcy kodeksu. Są jedynie anachroniczne.