Społeczeństwo, które źle rozumie swoje kary, źle rozumie swoje wolności. Społeczeństwo, które nie wierzy już w znaczenie kar, nie wierzy również w wartość wolności. Musimy przemyśleć nasze kary, mając na uwadze wolność.

Alain Peyrefitte

 

Zacznijmy od podstawowego pytania: czy mamy w ogóle prawo karania, pod jakimi warunkami, w jakim stopniu i w jaki sposób? Zaletą tego rodzaju prostych pytań – w tym wypadku powtórzonych za H. Morrisem¹ – jest uzmysłowienie sobie, że odpowiedź na nie wcale nie musi być równie prosta i jednoznaczna.

Może się ona wyrażać w twierdzeniu, że wystarczającym uzasadnieniem kary jest wyrządzone zło lub przeciwnie, że jest nim potrzeba prewencji, czyli powstrzymania przed jego powtórzeniem w przyszłości. Można też obstawać przy tym, że nie mamy do karania żadnego prawa, gdyż nie jest ono w stanie odwrócić tego, co się już stało, a jedynie potęguje zaistniałe zło, przez dodanie do niego nowego.

Stajemy w ten sposób przed trzema głównymi nurtami w odpowiedzialności karnej. Jednym, opartym na sprawiedliwościowym jej rozumieniu, wyznaczonym przez czyn i winę sprawcy, za które wymierzana jest mu proporcjonalna do popełnionego przestępstwa kara. Drugim, podejściem utylitarnym, które zwraca uwagę, że przedmiotem kary jest nie czyn, lecz człowiek, jej podstawą nie tyle wina, co stan niebezpieczeństwa sprawcy, wyznaczane przez możliwe z jego strony zagrożenie w przyszłości. Przy tego rodzaju nastawieniu pojęcie proporcjonalnej do czynu i winy kary przestaje mieć swój sens i zostaje zastąpione środkami zabezpieczającymi, dostosowanymi do potencjalnego niebezpieczeństwa ze strony sprawcy². Jeszcze inaczej przedstawia się to w przypadku trzeciej z możliwych odpowiedzi – negującej sens kary i prawo do jej wymierzania, co stanowi punkt wyjścia współczesnego abolicjonizmu. Najbardziej znaną z jego postaci jest tzw. sprawiedliwość naprawcza. Niektórzy przedstawiciele tego kierunku posuwają się tak daleko, że negują samo istnienie przestępstwa³.  W jego miejscu widzą wymagający rozwiązania konflikt, czemu ma służyć dyskurs lub mediacja, a celem ma być naprawa i pojednanie⁴.

Niezależnie od tego, na ile te odmienne sposoby widzenia odpowiedzialności karnej są sobie przeciwstawne, a na ile komplementarne, każde z nich zwraca uwagę na jeden z trzech węzłowych problemów odpowiedzialności – na popełniony czyn, osobę sprawcy oraz potrzebę innego rodzaju, niż tylko pasywną odpowiedzialność za wyrządzone zło.

Historycznie rzecz biorąc można przyjąć, że punktem wyjścia rozwoju koncepcji odpowiedzialności było klasyczne rozumienie sensu kary i odpowiedzialności, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę chronologię teoretycznego opracowania każdego z tych nurtów w nowożytnej teorii prawa karnego. Kolejny etap, od końca XIX wieku do drugiej połowy wieku XX, stanowiło prewencyjne rozumienie kary. Na kontynencie miało ono swoje uzasadnienie w socjologicznej szkole prawa karnego oraz w pozytywizmie filozoficznym⁵, a w krajach anglosaskich– w filozofii utylitarnej, której wiodącym przedstawicielem był J. Bentham.

Odstraszenie, kontrola społeczna, rehabilitacja i terapia stanowiły jedyne racjonalne – jak uważano – uzasadnienie sensu kary. Ostatnim i stosunkowo nowym jest ruch abolicjonistyczny, który chciałby być czymś w rodzaju końca historii ewolucji odpowiedzialności karnej, prowadzącej do jej zaniku.

Daje się zauważyć też między nimi kolejność logiczną, gdyż klasyczna koncepcja kary stanowi rodzaj racjonalizacji pierwotnej reakcji karnej, której istnienie (i powstanie) jest oczywiście niezależne od naszej inwencji czy refleksji teoretycznej. Parafrazując słowa J. F. Stephena można powiedzieć, że prawna odpowiedzialność karna ma się tak do pierwotnego mechanizmu przestępstwa i kary, jak małżeństwo do pożądania seksualnego⁶. Nie tworzy go, lecz reguluje. Utylitaryzm stara się z kolei modelować odpowiedzialność karną tak, aby osiągnąć zamierzone cele społeczne, w szczególności zapobieżenia i zwalczania przestępczości. Wprowadzając do odpowiedzialności instytucje przedtem nie uwzględniane – jak chociażby probacje czy wspomniane środki zabezpieczające. Natomiast abolicjonizm traktowany tak konfrontacyjnie, jak chcą tego jego reprezentatywni zwolennicy, stanowi element finalny rozkładu systemu odpowiedzialności karnej. Rozumiany bardziej konstruktywnie staje się czynnikiem twórczego niepokoju, każąc na nowo przemyśleć podstawowe pojęcia, takie jak przestępstwo, kara oraz granice uprawnionej interwencji państwa. Sformułowanie postawionego na wstępie za H. Morrisem pytania o prawo do karania, czyli jak gdyby oczekującego usprawiedliwienia kary, jest refleksem tego rodzaju zastrzeżeń czy wątpliwości.

Niezależnie od kolejności, zarówno historycznej i logicznej, między przywołanymi podejściami do rozumienia kary i odpowiedzialności, występują one względem siebie równolegle i wywierają wpływ na konkretny system prawny, w którym – zależnie od klimatu filozoficznego i społecznego – jedno z nich wysuwa się na plan pierwszy. Jeśli więc pod koniec XIX wieku klasyczne pojmowanie odpowiedzialności poddało się wpływowi myślenia prewencyjnego, tak sto lat później, w zupełnie zmienionych warunkach – dochodzi do procesu odwrotnego. Mam tu na myśli odejście od czysto utylitarnego rozumienia kary i powrotu do retrybutywizmu, którego odrodzenie można było odnotować w latach 60. i 70. w Stanach Zjednoczonych, a następnie w kilku innych krajach. Zostało ono spowodowane kilkoma czynnikami. W pierwszym rzędzie złymi doświadczeniami prewencyjno-resocjalizacyjnego modelu odpowiedzialności karnej, zwłaszcza w swoim krańcowym, ale i zarazem najbardziej konsekwentnym ujęciu, prowadzącym do wyroków nieoznaczonych. Dowodziły tego badania empiryczne opublikowane przez Roberta Martisona w roku 1974 w pracy zatytułowanej: „Nothing Works?” ⁷. Autor ten przebadał ponad 200 różnych programów resocjalizacyjnych, stwierdzając w konkluzji, że właściwie żaden z nich nie spełnił pokładanych nadziei. Powrotność do przestępstwa okazała się być niezależna od stosowanych programów resocjalizacyjnych.

Na porzucenie idei resocjalizacyjnych wpłynął również odmienny klimat filozoficzny, czego wyrazem było odejście od instrumentalnego traktowania sprawcy na rzecz dostrzeżenia w nim odpowiedzialnego podmiotu moralnego, gdyż godność człowieka i obywatela wymaga sprawiedliwej, proporcjonalnej do winy i przewidywalnej kary. Było to, jak się wydaje, związane ze zwiększeniem znaczenia praw człowieka, wśród których właśnie godność człowieka zajmuje centralne miejsce. Nie bez wpływu pozostawała rosnąca popularności koncepcji społeczeństwa obywatelskiego oraz państwa prawa. Katalizatorem tych przewartościowań oraz rozwoju badań empirycznych i nauki prawa karnego był gwałtowny wzrost przestępczości. Wydatki na walkę z przestępczością były w pewnym okresie w Stanach Zjednoczonych porównywalne z wydatkami na zbrojenia.

Zamieszczony w tym zbiorze i powoływany już artykuł Herberta Morrisa pt. „Osoby a kara” (1968) jest charakterystycznym przykładem zmieniającego się wówczas wspomnianego klimatu filozoficznego. Jak możemy w nim przeczytać, kara jest prawem przyrodzonym i niezbywalnym, a jej zakwestionowanie oznacza podważenie wszelkich praw i obowiązków moralnych. Prawdziwie przełomowe znaczenie miał jednak raport Andrew von Hirscha pt. „Doing Justice” (1976)⁸ oraz wcześniejszy (1971) raport American Friends Service Committee pt. „Struggle for Justice”. Ten ostatni zapoczątkował nie tylko intelektualny, ale również społeczny ruch na rzecz kary sprawiedliwej i proporcjonalnej. Zasada proporcjonalności leżąca u podstaw retrybutywnego rozumienia odpowiedzialności sprawiła, że pojęcie sprawiedliwości stało się na powrót kluczowe w teorii wymiaru kary. Podobnie jak w klasycznym retybutywiźmie, wymóg proporcjonalnej i sprawiedliwej kary stawiany jest przed dążeniem do traktowania jej jako środka do zwalczania i zapobiegania przestępstwom. Z tego względu reakcja karna powinna traktować skazanego oraz potencjalnych przestępców jako podmioty moralne – posiadające zdolność ocen etycznych, dotyczących dobrych i złych stron swoich czynów oraz dostosowania swojego zachowania do obowiązujących norm. Dowolność sędziowska w wyborze celów realizowana za pomocą wymierzanych sankcji powinna być ograniczona, podobnie jak ingerencja państwa w życie skazanych przestępców.

Nie można nie zauważyć, że jakkolwiek współczesny retrybutywizm oznacza powrót do podstawowych założeń szkoły klasycznej, to oczywiście w zmienionych politycznych i społecznych warunkach posługuje się on zupełnie innymi kategoriami – demokracji i państwa prawa, liberalizmu komunitarnego, godności i wolności człowieka jako przyrodzonych i niezbywalnych prawa jednostki. Dzieli go od Kanta całe doświadczenie współczesnej filozofii.

Od czasu wymienionych wyżej prac Herberta Morrisa i Andrew von Hirscha swój wkład do współczesnego retrybutywizmu wniosło wielu znaczących teoretyków amerykańskich, brytyjskich, niemieckich i skandynawskich, m.in. Andrew Ashworth, Antony E. Bottoms, R. Antony Duff, Wolfgang Frisch, Tatjana Hörnle, Joel Feinberg, Nils Jareborg, Hans-Jörg Albrecht, Bernd Schünemann. Ich prace miały wpływ nie tylko na praktykę wymiaru kary, ale również reformę systemów odpowiedzialności karnej w niektórych stanach amerykańskich, jak Oregon i Minnesota oraz niektórych krajach Europy Zachodniej, w szczególności w Finlandii i Szwecji. Kilku z nich gościliśmy w 2002 roku na naszej konferencji poświęconej odpowiedzialności karnej w systemach liberalnych demokracji ⁹, a obecnie mamy okazję zaprezentowania polskiemu czytelnikowi, który może przekonać się o zupełnie innym sposobie rozumienia odpowiedzialności, a także pisania na jej temat.

Jakkolwiek na kontynencie europejskim istnieje jeszcze zwyczaj dystansowania się do retrybutywizmu jako zbyt prostego, żeby nie powiedzieć nieracjonalnego i społecznie bezużytecznego, sposobu pojmowania funkcji kary, to wydaje się, że istnieją już przesłanki do zmiany tego stanowiska. Renesans retrybutywizmu w Stanach Zjednoczonych oparty został głównie na zmianie relacji do sprawcy jako podmiotu odpowiedzialności, uznaniu godności człowieka i równości jako naczelnej zasady prawa, która nie pozwala traktować go jako środek, ale cel sam w sobie, wymagając równej kary za to samo oraz równego traktowania sprawcy i ofiary. W tym sensie renesans retrybutywizmu oznacza powrót do filozofii Kanta.

Tego rodzaju uznanie godności człowieka i równości wobec prawa jest obecnie zapisane we wszystkich podstawowych aktach europejskich, takich jak przyjęta w roku 2000 Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (art. 1), w Traktacie ustanawiającym konstytucję dla Europy (art. II-61) czy wreszcie – co z naszej perspektywy jest nie mniej istotne – Konstytucji RP z 1997 roku (art. 30). Trudno przypuścić, aby pozostały one bez wpływu na tak ważny społecznie segment życia społecznego, jakim jest prawo i odpowiedzialność karna.

Symptomem zapoczątkowanego powrotu jest popularność koncepcji tzw. pozytywnej prewencji generalnej¹⁰, według której celem kary jest umocnienie obowiązujących norm w świadomości społecznej i która jest niczym innym jak odmianą heglowskiej koncepcji zaprzeczenia zła i potwierdzenia dobra przez sankcję. Jest nim także rosnąca rola, jaką przyznaje się ofierze przestępstwa. Jeśli rzeczywiście chce się traktować ją poważnie, wówczas trzeba wziąć pod uwagę, że ofiara domaga się przede wszystkim sprawiedliwości, przez którą rozumie ona nic innego jak właśnie sprawiedliwość retrybutywną. Świadectwem tego rodzaju tendencji wydaje się być wreszcie zapis art. II-109 Traktatu ustanawiającego konstytucję dla Europy, który zakazuje karania nieproporcjonalnego w stosunku do ciężaru popełnionego czynu, oraz regulacja w europejskim Corpus Iuris, czyli projekcie kodeksu, zawierającego przepisy chroniące interesy finansowe Unii Europejskiej, gdzie deklaruje się zasadę proporcjonalności jako podstawę wymiaru kar i środków karnych.

Wzrost przestępczości w wielu krajach, w szczególności postkomunistycznych, oraz rażąca zawodność wymiaru sprawiedliwości stawia zadanie rewizji dotychczasowych utartych poglądów i zużytych schematów. Jak zawsze w takich przypadkach, skłania do powrotu do źródeł, podstawowej zasady porządku rzeczy¹¹, stanowiącej rodzaj prawa naturalnego lub wynalazku człowieka podobnego do tego jak wynalezienie koła. Jest nią imperatyw: zło powinno zostać ukarane, a dobro nagrodzone. Zadaniem sprawiedliwej i proporcjonalnej do przestępstwa kary jest przywrócenie wiary w prawomocność naruszonych przez przestępstwo reguł (‘sprawiedliwość retrybutywna’)¹². Następnie jest wyrównanie wyrządzonej krzywdy tak, aby ten, kto dopuścił się przestępstwa i pogwałcił prawo, nie odnosił korzyści kosztem tych, którzy go przestrzegają (‘sprawiedliwość dystrybutywna’). I wreszcie, zabezpieczenie sprawcy przed popełnieniem nowego przestępstwa, przynajmniej w okresie odbywania przez niego kary pozbawienia wolności lub trwania środka zabezpieczającego.

Przeciwdziałanie jej przez prewnecję indywidualną lub generalną jest oczywiście ważnym celem, ale w istocie podporzadkowanym wymierzaniu kary sprawiedliwej, której zadaniem jest przywrócenie ładu moralnego i odbudowa kapitału społecznego. Społeczeństwo nie może funkcjonować bez przewidywalnego przestrzegania ustalonych zasad, których naruszenie pociąga za sobą sankcję – o czym najłatwiej przypominamy sobie wówczas, kiedy porządek społeczny ulega zachwianiu.

* * *

Założeniem każdego z tomów „Ius et Lex”, o czym warto przypomnieć, jest podejmowanie tematów, które w polskiej literaturze prawniczej nie są dostatecznie znane, albo też są ignorowane, a w naszej ocenie wymagają zwiększonej uwagi. Stąd wybór poprzednich zagadnień, takich jak fundamentalna dla prawa relacja ‘ius’ do ‘lex’, czy odpowiedzialność za zbrodnie minionych systemów, które były przedmiotem dwóch pierwszych numerów. Z tych samych względów obecny numer poświęcony został zagadnieniom współczesnego retrybutywizmu. Zamęt aksjologiczny i chaos legislacyjny, jakiego świadectwem jest zarówno kodeks karny z 1997 roku, jak również liczne fragmentaryczne jego nowelizacje, stawia przed nami zadanie przemyślenia na nowo podstaw odpowiedzialności karnej i ich zaproponowanie. Prezentowane tutaj znakomite rozprawy na temat sprawiedliwej – proporcjonalnej do winy – przewidywalnej kary, jako podstawowego założenia retrybutywizmu, powinny dać ku temu okazje. Propagowanie powrotu do sprawiedliwościowego uzasadnienia kary uważamy za jedno z węzłowych zadań naszej fundacji¹³.

Sięganie po tematy nowe i mało u nas znane sprawia, że kolejne numery naszego magazynu ukazują się nie częściej niż raz w roku. W roku 2004 nie udało nam się opublikować przygotowywanego od dłuższego czasu, prezentowanego obecnie numeru o retrybutywizmie. Natomiast w roku 2005 opublikowaliśmy specjalny numer pt. „O naprawie Rzeczypospolitej”. Następny, w roku 2006, zostanie poświęcony ekonomicznemu podejściu do przestępczości.

Jak zawsze nasze publikacje zależą od wspaniałomyślności sponsorów. W tym przypadku jest nim Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, działający przy Ministerstwie Sprawiedliwości. Chciałbym w związku z tym złożyć podziękowanie zasłużonemu dyrektorowi tego Instytutu prof. Andrzejowi Siemaszce oraz mec. Andrzejowi Kalwasowi, b. ministrowi sprawiedliwości, za poparcie udzielone tej publikacji.

 

Janusz Kochanowski

Redaktor Naczelny „Ius et Lex”

 

1. Patrz H. Morris, Osoby a kara, w niniejszym tomie, s. 199 i nast.
2. Stanowiąca podstawę klasycznej teorii prawa karnego triada: czyn – wina – kara zostaje zastąpiona inną: człowiek – stan niebezpieczeństwa – środek zabezpieczający, prowadząc do całkowicie odmiennego rozumienia odpowiedzialności karnej.
3. N. Christie, Conflicts as Propety, „The Bristish Journal of Criminology” XVII, 1977, nr 1; tenże, Crime Control as Industry: Towards Gulags: Western Style, London-New York 2000.
4. W miejsce poprzednich stawia inną triadę: konflikt – dyskurs i mediacja – naprawa i pojednanie.
5. Miało ono swój początek u Cesare Beccarii we Włoszech, Montesquieu i Voltaire’a we Francji oraz P. J. A. von Feuerbacha w Niemczech.
6. Tenże, General View of the Criminal Law of England, London 1863, s. 99.
7. „Public Interest” 1974, nr 35. Podobnie R. G. Hood, R. Sparks [w] Key Issues in Criminology, London 1970.
8. M. Królikowski, T. Krawczyk, Raport o raporcie. Rzecz o poszukiwaniu kary sprawiedliwej, „Studia Iuridica” XXIX, 2001, s. 117–137.
9. Materiały tej konferencji można znaleźć na stronach internetowych www.iusetlex.pl
10. C. Roxin, Strafrecht, Allgemainer, 1997, s. 740–745; B. Schünemann, A. von Hirsch, N. Jareborg, Positive Generalpraevention, Berlin 1998.
11. Patrz M. Królikowski, Sprawiedliwość retrybutywna wobec sprawiedliwości naprawczej, w niniejszym tomie, s. 107.
12. H. Morris, Osoby a kara, op. cit.
13. Patrz informacje o monografii sekretarza redakcji Michała Królikowskiego – tenże, Sprawiedliwość karania w społeczeństwach liberalnych. Zasada proporcjonalności, Warszawa 2005 na str. 424.