Wola "grupy trzymającej władzę", czyli czym właściwie (nie) jest prawo

Mój artykuł "Trzy powody kryzysu prawa" ("Rz" z 4 - 5 stycznia) spotkał się z żywym zainteresowaniem, konieczne jest więc rozwinięcie niektórych jego wątków i wyjaśnienie nieporozumień. Dotyczy to zwłaszcza interesującej polemiki mec. Kazimierza Łojewskiego, opublikowanej pod wiele mówiącym tytułem "Bez państwa nie ma prawa, bez prawa nie ma państwa".

Autor, zresztą chyba nie tylko on, gotów byłby zgodzić się z postawioną diagnozą kryzysu prawa, którego wszyscy doświadczamy. Postrzega go jednak zupełnie inaczej. Przede wszystkim to nie nadmiar prawa - tego wciąż jest za mało, jeśli tylko nie "tworzy rzeczywistości wirtualnej" (?) - lecz jego zła jakość, uwarunkowana "żenująco niskim udziałem prawników", jest znamieniem tego kryzysu. "Kuriozalne jest jedynie to, że (É) na 560 posłów i senatorów liczba prawników kształtuje się (...) poniżej 10 proc." - pisze.

Zdaniem mojego adwersarza jest natomiast rzeczą naturalną, że "prawo tworzone w parlamencie przez zwycięskie gremia polityczne ma z istoty służyć ochronie i realizacji ich interesów politycznych". Jak pisze, "wynika to ze struktury ustroju demokracji parlamentarnej" (sic!). Nietrudno zauważyć, że jest to w gruncie rzeczy inaczej sformułowany dawny pogląd o prawie jako woli klasy panującej, tyle że obecne klasy panujące, czy też ładniej: "gremia polityczne", dochodzą do władzy w wyborach. I na tym właściwie polegałaby cała różnica między "demokracją ludową" a "demokracją parlamentarną", w czym autor może mieć rację o tyle, że podobnie jak on myśli wielu teoretyków i praktyków prawa. Nie mówiąc już o samych członkach "grupy trzymającej władzę". Jak podkreślają G. Skąpska i J. Stelmach ("Współczesne problemy i modele legitymizacji prawa"), wszystko wskazuje na to, że jakkolwiek w państwach postkomunistycznych tego rodzaju rozumienie prawa (jako woli klasy panującej) nie jest już explicité wyrażane, to jednak ciągle leży u podstaw teoretycznej refleksji nad prawem. Dodajmy, że towarzyszy ono koncepcjom dogmatycznoprawnym i, co gorsze zdaje się być tym obrazem prawa, jaki, nie bez powodów, istnieje w potocznej świadomości. Zasługą mojego polemisty jest, że mówi wyraźnie to, co inni myślą i odpowiednio do tego postępują.

Istota sporu sprowadza się jednak do kwestii, czym właściwie jest prawo. Czy, jak za cytowanym Czesławem Znamierowskim ("Szkoła prawa - rozważania o państwie", Warszawa 1988), jest nim tylko prawo pozytywne, bo "bez państwa nie ma prawa"? Czy też prawo pozytywne jest tylko jednym z rodzajów prawa, występującym równolegle z innymi? Można uznać za dziwne, że dwaj doświadczeni prawnicy, w tym jeden teoretyk, a drugi tak wybitny praktyk jak mec. Łojewski, nie mogą się zgodzić nawet co do tak podstawowej dla swojego zawodu kwestii, jaką jest odpowiedź na pytanie, czym jest prawo. Ale właśnie w tej zasadniczej sprawie nasze drogi diametralnie się rozchodzą.

Zwycięstwo pozytywistów...

Utożsamianie prawa z prawem pozytywnym, jak się to zbyt często u nas czyni, jest niezgodne z rzeczywistością, gdyż prowadzi do wniosku, że zarówno społeczeństwa istniejące przed powstaniem państwa, jak i współcześnie istniejące społeczeństwa pierwotne nie posiadają niczego takiego jak prawo. Jest również błędne metodologicznie, gdyż zaprzecza istnieniu prawa "pozapozytywnego", które samo prawo pozytywne oficjalnie uznaje, wprowadzając je chociażby w postaci klauzul "należytej ostrożności", "reguł przyjętych w obrocie", "zasad bezpieczeństwa" i "standardów dobrego gospodarza" (por. L. Fuller "Anatomia prawa", Lublin 1993). Przede wszystkim jednak, co z tego punktu widzenia jest najważniejsze, prowadzi do szkodliwej nadregulacji, wyrażającej się w przekonaniu, że skoro nie ma innego prawa, wszystko powinno znaleźć swój wyraz w prawie pozytywnym.

Nadmierna pozytywizacja prawa i jurydyzacja życia mają źródło nie tylko w zbytnim interwencjonizmie państwowym. Lepiej aby tego państwa było mniej, gdyż jest to warunek zarówno normalnego rozwoju, jak i większej jego (samego państwa) skuteczności. Mają one znacznie głębsze historyczne i cywilizacyjne uwarunkowania. Związane są, po pierwsze, z samym powstaniem państwa (rzeczywiście "bez państwa nie ma prawa" pozytywnego), kiedy to prawo wytworzone w rezultacie powtarzających się sposobów zachowań, interakcji między jednostkami a grupami, prowadzących do wykształcenia się wzajemnie respektowanych i odwzajemnionych wzorów zachowań, określone przez Fullera mianem "interaction law" ("Human Interaction and the Law", "The American Journal of Jurisprudence" 1969), zaczęło być zastępowane świadomie tworzonymi i przychodzącymi z góry regulacjami. Po drugie, związane jest oczywiście z wynalazkiem pisma, druku, powstaniem zawodowej grupy prawników i instytucji "produkującej" prawo, czyli parlamentu. Wreszcie - z rozwojem samej pozytywistycznej teorii prawa, który doprowadził do normatywizmu Kelsena. Według tego teoretyka, pod warunkiem zachowania pewnych formalnych wymogów, wszystko może być treścią prawa ("Reine Rechtslehre", Wiedeń 1960).

Zalety powstałego w wyniku tego rozwoju pozytywnego prawa stanowionego są oczywiście trudne do przecenienia. Mam na myśli jego większą elastyczność. Prawo to może łatwiej niż stare zwyczajowe oraz interaction law podążać za potrzebami społecznymi, bez czego, jak się wydaje, nie mógłby nastąpić tak bujny rozwój gospodarki kapitalistycznej i współczesnej cywilizacji. Zaletą jest także większa jego określoność, będąca gwarancją niezbędnej dla postępu sfery wolności. Stało się też ono podstawą rozwoju nauki prawa. Wszystko to sprawiło, że główną otaczającą nas rzeczywistością prawną jest właśnie prawo pozytywne, i tak być musi. Mogę się więc łatwo zgodzić z mec. Łojewskim, że "współczesna cywilizacja nie może pod groźba autodestrukcji zrezygnować z prawa pozytywnego, uzewnętrznionego w formie konstytucji, ustaw, rozporządzeń i konwencji międzynarodowych". Wolałbym jedynie, aby tego rodzaju ośmieszających absurdów nie wkładać mi w usta, gdyż jedyne, co twierdziłem i ciągle powtarzam, to to, że nadmierna jurydyzacja życia i pozytywizacja prawa prowadzi do niebezpiecznego dla tej samej cywilizacji kryzysu. Podobnie zresztą jak stanowiąca niezmiernie ważny historycznie element rozwoju nauki prawa jego pozytywistyczna teoria prowadzi obecnie do jej zastoju.

Mec. Łojewski uważa jednak, że w opisywanym przez nas kryzysie prawa chodzi nie tyle o jego nadmiar, ile o jego złą jakość. Śmiem twierdzić, że jest inaczej, gdyż przy tej ilości prawa, z jaką mamy obecnie do czynienia, żadna jakość z założenia nie jest możliwa. I żaden zwiększony udział pozytywistycznie ukształtowanych prawników nie pomoże.

... czy może klęska

Przypomnijmy, że zupełnie niedawno w ciągu dwóch posiedzeń sejmowych posłowie mieli do przegłosowania tysiąc sto (!) poprawek do kilku ustaw. Załóżmy, że, co jest oczywiście niemożliwe, te tysiące poprawek, ustaw i rozporządzeń (w 2001 r. objętość samego tylko Dziennika Ustaw obejmowała 13 tys. stron) jest dobrze i poprawnie skonstruowanych. Jednak niezależnie od tego nadmiar niemożliwych do ogarnięcia regulacji prowadzi do stale rozrastającej się fikcji znajomości prawa. Mając w założeniu określać pewną niezbędną sferę wolności, zagraża jej, zamieniając się w swoje zaprzeczenie. Prowadzi do uczynienia fikcją zasady państwa prawnego, według której obywatel może robić wszystko, co nie jest zakazane, a organy państwa mogą działać tylko na podstawie przepisów prawnych.

Najważniejsze jest jednak to, że zakłóca potrzebną symbiozę, jaka powinna występować między prawem państwowym a wspomnianym pierwotnym interaction law, regulującym rozmaite sfery życia codziennego, które samo prawo pozytywne musi uwzględniać, wprowadzając je w postaci różnego rodzaju klauzul generalnych. To żywe, nierozłącznie związane z istnieniem każdej społeczności interaction law musi istnieć, funkcjonować i rozwijać się. Jak długo sfery życia, do których klauzule te się odnoszą, pozostają niedookreślone przez oficjalną regulację, stosunki te mogą kształtować się na podstawie doświadczenia i potrzeb życia codziennego. Gdy dochodzi do ich nadregulacji, siłą rzeczy następuje zakłócenie wzajemnej między nimi relacji i konflikt. A gdy prawo formalne, realizując często określoną ideologię, staje się zbyt odległe od potrzeb życia, wówczas to życie niszczy, zwyczajnie nie jest stosowane lub omijane w drodze korupcji.

Zamiast szczycić się setkami uchwalanych ustaw, tzw. rozsądny ustawodawca nie powinien, jak to się zbyt często dzieje, regulować rzeczy, które nie nadają się do regulacji prawnej, nie dają się wyegzekwować, nie mają zabezpieczenia finansowego. Jego działalność nie może zastępować rzeczywistych działań. Wszystko to jednak pozostanie w sferze tzw. pobożnych życzeń, dopóki nie zrozumiemy prostego faktu, że poza prawem pozytywnym istnieje jeszcze innego rodzaju prawo, które często spełnia swoją funkcję o wiele bardziej skutecznie. Może dostrzeżemy wówczas, że chwalenie się liczbą ustaw - jak to czyni Sejm każdej kadencji - przypomina tak kiedyś modne przechwalanie się liczbą wybetonowanych lub wyasfaltowanych skwerów i trawników. Żadne poprawienie jakości takiego prawa - jak chce mec. Łojewski - nie pomoże tam, gdzie oficjalnego prawa państwowego w ogóle być nie powinno. Natomiast tam, gdzie regulacja prawa pozytywnego jest pożądana, rzeczywiste polepszenie jej jakości stanie się możliwe dopiero, gdy przestaniemy wierzyć w omnipotencję prawa pozytywnego i zaczniemy się wstydzić jego nadmiaru, podobnie jak owych wybetonowanych trawników.

Być może zaprzeczę samemu sobie, jeśli powiem, że podobnie jak mój oponent mam żywą nadzieję, iż recepcja - skądinąd również przeregulowanego - prawa europejskiego doprowadzi do poprawy stanu prawa w naszym kraju. Zwłaszcza jeśli oznaczać to będzie, że nie pozostaniemy na łasce wyłącznie naszych sądów, które tak czy inaczej będą się musiały przystosować do standardów europejskich. Jeśli już mam mieć do czynienia z nadmiarem regulacji, lepiej abym miał do czynienia z nadmiarem o podwyższonym standardzie. W okresie przejściowym może to mieć również doniosłe znaczenie cywilizacyjne w rozmaitych dziedzinach życia. Niemniej powinniśmy sobie zdawać sprawę, że prawo europejskie podlega tej samej chorobie nadmiaru i że ten lepiej urządzony i zorganizowany statek niekoniecznie płynie we właściwym kierunku. Zauważa się to zresztą w samej Unii, gdzie Komisja Europejska niedawno zaproponowała, aby całość unijnego prawa radykalnie odchudzić, likwidując jedną trzecią z ponad 90 tys. stron.

Najważniejszym według mnie powodem kryzysu prawa - jak słusznie zresztą zauważa mec. Łojewski - jest niedostatek moralności prawa i brak jego legitymizacji. Jest to powód najważniejszy, gdyż dotyczy kwestii zasadniczej: dlaczego ludzie powinni przestrzegać owych narzuconych im przez wolę "zwycięskiej grupy interesu" lub "grupy trzymającej władzę" i uchwalonych w jej interesie przepisów. Otóż nie ma żadnego powodu, poza oczywiście przymusem państwowym i ewentualną zbieżnością z własną korzyścią, aby ludzie chcieli takiego prawa przestrzegać. A że przymus ten (jeśli nie chcemy na nowo zmienić państwa w obóz) jest mało skuteczny, a korzyść jednych najczęściej odpowiada "niekorzyści" innych, ludzie przestrzegają prawa tym rzadziej, im słabszą posiada ono legitymizację moralną. W ten sposób nadmierna jurydyzacja i instrumentalizacja prawa trafia (czasami chciałoby się powiedzieć: dzięki Bogu) poza cel, podważając jego skuteczność.

Istnieje wiele przyczyn obecnego stanu rzeczy. Wszystkie jednak, jak sądzę, dają się sprowadzić do owej triady, tj. nadmiernej jurydyzacji, instrumentalizacji oraz niedostatku moralności prawa i braku należytej jego legitymizacji. Inne są jedynie pochodną tych głównych powodów. Gdyby jednak ktoś chciał je sprowadzić do wspólnego mianownika, należałoby powiedzieć, że jego źródłem jest fałszywy sposób rozumienia prawa, który utożsamia je z państwowym prawem pozytywnym. Jest on nie tylko sprzeczny z rzeczywistością i metodologicznie wadliwy, ale przede wszystkim politycznie i społecznie szkodliwy. Historia XX w. powinna być przed nim przestrogą.