Trzy powody kryzysu prawa

Współczesny kryzys prawa, którego istnienie jest intuicyjnie odczuwalne przez wszystkich, ma trzy przyczyny: nadmiar regulacji, instrumentalne podejście oraz brak legitymizacji.

Chodzi tutaj nie o kryzys rozumiany jako zwiększające się zagrożenie ładu i porządku będące wynikiem nieznajomości i nieprzestrzegania prawa. Zwykle pragnie mu się zapobiec przez popularyzację i zwiększenie rygoryzmu jego egzekwowania. Mam na myśli kryzys, którego źródłem jest samo prawo lub sposób jego tworzenia i myślenia o nim, które w rezultacie do tego nieprzestrzegania prowadzi.

Istnieją trzy powody czy też symptomy tego kryzysu, którego istnienie wszyscy mniej lub bardziej intuicyjnie odczuwamy:

• jurydyzacja życia, którego niemal wszystkie aspekty zostały przez ustawodawcę w jakiś sposób, często nam nieznany, a nawet nieinteresujący, unormowane,
• instrumentalne traktowanie prawa zarówno przez stosujących je, jak i przez samego ustawodawcę, który uważa, że posiadając mandat, może stanowić prawo w sposób nieomal dowolny,
• brak legitymizacji oraz niedostatek moralności samego prawa.

Wszechobejmująca regulacja

Jurydyzacja życia polega na regulacji przez ustawodawcę każdej możliwej jego dziedziny, tak jakby bez tego nie mogło się ono normalnie rozwijać. Na wszechobecności praw w społeczeństwie, które zostało przez nie, zgodnie ze słowami Jźrgena Habermasa, skolonizowane.

Kiedy po dłuższym pobycie w obrębie innej kultury prawniczej wracałem do kraju i zatrzymałem się w jednym z domów studenckich w Niemczech, pierwsze, co zauważyłem na drzwiach, to kilkunastopunktowy Hausordnung. A później, jadąc pociągiem PKP, zobaczyłem znany mi z dawnych czasów regulamin porządkowy, którego nigdy nie byłem w stanie do końca przeczytać, a cóż dopiero zapamiętać i w razie potrzeby zastosować. Trudno oprzeć się rozczuleniu w obliczu wiary w znaczenie tego rodzaju regulacji, które, jak się wydaje, są pozostałością myślenia magicznego, gdyż autorzy tego rodzaju nowoczesnych zaklęć sądzą, że coś w ten sposób załatwiają i zabezpieczają. Współczesny ustawodawca najwyraźniej uważa, że powinniśmy mieć instrukcje obsługi każdej sfery naszego życia. Nic dziwnego, że podobno niedawno ustawodawca europejski wydał przepisy regulujące sposób korzystania z drabiny.

Jurydyzacja jest przede wszystkim związana ze współczesnym nasileniem się interwencjonizmu państwowego, jaskrawo widocznego w systemach totalitarnych, ale obecnego również w ustrojach liberalnych. Jak pisze Lech Morawski, tendencje jurydyzacyjne, które nasiliły się wraz z programami społecznymi interwencjonizmu państwowego, powodują, że polityka prawa i polityka społeczna stają się w coraz większym stopniu synonimami interwencjonizmu. Jurydyzacja życia oraz instrumentalne podejście do prawa są także wynikiem wiary w postęp i przekonania, że ludźmi można zarządzać za pomocą prawa w celu realizacji ideału społeczeństwa doskonałego.

Nie można nie zauważyć wad tego prowadzącego do elefantyzmu rozwoju, którego w żaden sposób nie daje się opanować. Jeszcze ważniejsze jest to, że mając z założenia prowadzić do określenia niezbędnej sfery wolności, prowadzi do jej zagrożenia. Sir Christopfer Staughton w artykule "Za dużo prawa", niedawno opublikowanym w czasopiśmie "Ius et Lex", pisze, że każde działanie ustawodawcze jest ograniczeniem wolności i powinno być uzasadnione.

Widząc wszystkie te wiszące na ścianie regulaminy, obywatel nigdy nie może być pewny, kiedy w razie jakiegoś niedociągnięcia mogą się one przeciwko niemu obrócić. Może jedynie mieć nadzieję, że albo nie mają znaczenia prawnego, albo że i bez nich wie, jak należycie się zachować, i że nie mogą one pozostawać w sprzeczności z przyjętymi zasadami właściwego zachowania i zdrowego rozsądku. Ale życie uczy, że nie powinien być tego zbyt pewien i naprawdę może liczyć jedynie na to, iż są one najczęściej nieegzekwowalne.

Jak coraz częściej się zauważa, źródłem pogłębiającego się kryzysu w naszym kraju jest m.in. właśnie nadmiar regulacji krępujący normalny rozwój gospodarki. "Tak jak kiedyś cierpieliśmy z powodu zbrodni, tak obecnie cierpimy z powodu praw. Im bardziej skorumpowana jest Republika, tym liczniejsze jej prawa" - pisał Tacyt.

Środek do realizacji celów

Instrumentalne traktowanie prawa, które jest drugim wyznacznikiem kryzysu, oznacza, że traktuje się je jako środek, instrument lub narzędzie do osiągania celów społecznych, politycznych i ekonomicznych. A nawet, jak uważa Wiesław Lang, prawo ze swojej istoty ma charakter instrumentalny, jest narzędziem realizowania przez prawodawcę określonej polityki społecznej, czego bezpośrednim następstwem jest oczywiście opisana wcześniej jurydyzacja życia.

Traktowanie prawa jako środka służącego do realizacji celów zewnętrznych w stosunku do niego oznacza jednak odwrócenie porządku rzeczy. To nie prawo określa to, co czynimy czy czynić powinniśmy, aby nasze cele były z nim zgodne, ale prawo ma służyć celom ideologicznym, które uważamy za niezbędne do osiągnięcia. Najwyższą formą instrumentalizacji prawa było przyjmowanie go jako wyrazu woli klasy panującej w państwach komunistycznych czy zdrowego poczucia narodowego w państwach nazistowskich, poprzez które prawo zostało podporządkowane interesom grupowym. Ale należy pamiętać, że każda instrumentalizacja prawa oznacza zawładnięcie go przez grupę ludzi przy użyciu siły czy umownego mandatu dla podporządkowania sobie innych. Prawo jest więc wykorzystywane do własnych celów. Gdybym miał podać przykład, to czerpiąc ze stosunkowo świeżej praktyki lat dziewięćdziesiątych, mógłbym wskazać na tzw. falandyzację prawa (od nazwiska ministra w Kancelarii Prezydenta L. Wałęsy). Ta metoda interpretacji zmierzająca do osiągnięcia bieżących celów politycznych pokazała raz jeszcze, że gdyby prawo wywodzić z samego instrumentalnie traktowanego tekstu przepisów, to pozwala ono na najrozmaitsze, często nieograniczone warianty interpretacyjne. Zależą one jedynie od braku zahamowań oraz możliwości instytucjonalnych i politycznych narzucenia swojej interpretacji.

Ale znacznie ważniejsze, bo pierwotnie instrumentalne podejście do prawa zawarte jest w metodzie jego stanowienia, kiedy to za zupełnie oczywiste uważa się, że jego źródłem jest wola ustawodawcy, który z mocy mandatu wyborczego ma suwerenną, nieomal nieograniczoną władzę ustanawiania tego, co chciałby uczynić obowiązującym prawem. Jak pisze George P. Fletcher, w systemach prawa stanowionego ustawodawca może uczynić wszystko, co mieści się w granicach dopuszczalnych przez konstytucję. W tych siłą rzeczy względnych granicach jest praktycznie niczym nieskrępowany poza posiadaną siłą polityczną, potrzebami politycznego kompromisu i konsekwencjami swojej polityki. Z chwilą uzyskania umownego mandatu lub zagarnięcia władzy przemocą ustawodawca stawia się w pozycji nie tyle boskiej, ile ponadboskiej, gdyż Bóg nie może stanowić prawa bezsensownego, szkodliwego czy niemożliwego do wykonania, a ustawodawca to właśnie często czyni.

Jak zwraca uwagę Lech Morawski, przy instrumentalnym podejściu do prawa przestaje ono być stałą i niezmienną konstytucją społeczeństwa i obywatela, a zaczyna być formą przekazywania decyzji i poleceń umożliwiających mniej lub bardziej skuteczne zarządzanie sprawami państwowymi i społecznymi. W związku z osłabieniem pozycji ustawy na rzecz zyskujących coraz większe znaczenie rozporządzeń wykonawczych podważony zostaje demokratyczny mandat ustawodawcy, uwidoczniona cała jego względność i umowność. Oczywiście tak rozumiane prawo przestaje być stabilne i cokolwiek gwarantujące, gdyż może być natychmiast zmieniane, gdy okazuje się niedostatecznie funkcjonalne.

W dalszej konsekwencji instrumentalizacji osłabieniu ulega pozycja prawa sądowego na rzecz prawa administracyjnego, a w związku ze wzrostem interwencjonizmu państwowego i osłabieniem autonomii prawa zmienia się sam etos administracji, która, jak pisze Morawski, zadanie swoje widzi w mniejszym stopniu w ochronie prawa i porządku, a w większym - w skutecznym realizowaniu państwowych programów. Dlatego gdy zmiana prawa jest nieopłacalna, zbyt kłopotliwa albo leży poza zasięgiem konkretnego organu, sięga się po możliwości, jakie dają szerokie luzy decyzyjne albo też zwykłe naruszenie wydanego przez siebie prawa, gdy tylko rachunek zysków i strat za tym przemawia.

W szczególności dowodzi się, że efektywność, lepsze wykorzystanie środków usprawiedliwia zerwanie umowy, która niemal jak w polityce wiąże strony tak długo, jak długo jest to dla nich korzystne. Umowa staje się bardziej zapisem aktualnych stosunków między stronami niż zobowiązań, które mają być respektowane również wtedy, gdy stosunki zmieniają się i stają dla jednej ze stron mniej dogodne. Skuteczność bowiem przy instrumentalnym traktowaniu prawa oznacza zupełnie coś innego niż skuteczność przestrzegania jego zasad; oznacza skuteczność celów względem niego zewnętrznych, którym prawo i jego zasady zostają podporządkowane.

Jest jednak znamienne, że to nastawione na skuteczność prawo jest jednocześnie niezmiennie mało skuteczne. Jeśli przepisy mogą być tak szybko i łatwo zmieniane, gdy tylko przestają być wygodne, jeśli można je w niemal dowolny sposób interpretować, jeśli umowę można złamać, gdy tylko przestaje być dla stron wystarczająco korzystna, wówczas okazuje się, że prawo przestaje mieć znaczenie. I nie można się dziwić, że - jak mówi Berman - "na każdym szczeblu drabiny społecznej prawo jest bezkarnie łamane, czym przejmują się jedynie ci, których przestępstwa wyszły na jaw".

Zresztą dlaczego nie miałoby być łamane, skoro okazuje się, iż niczego nie reguluje i nie przesądza ani nie zabezpiecza? Traktowanie prawa, zarówno w procesie stanowienia, jak i stosowania, jako instrumentu, narzędzia czy środka realizacji tych, którzy mają polityczną władzę, prowadzi do zerwania więzi z autonomicznym rozwojem prawa, który jest wynikiem jego wewnętrznej logiki, jego historii i korzeni religijnych.

Przekonanie o transcendentalnym charakterze prawa znika nie tylko z poglądów pozytywistycznie nastawionych prawodawców i sędziów, ale również ze świadomości większości obywateli traktujących prawo jako system obowiązujących w danym kraju reguł, procedur i technik, których można używać do każdego celu i którego jedynym standardem oceny jest skuteczność. Dochodzi w ten sposób do utraty moralnego charakteru prawa, które zyskuje znaczenie wyłącznie utylitarne. Ale to właśnie prowadzi do utraty jego legitymizacji, zakwestionowania racji, dla których obywatel miałby inny niż utylitarny, również będący kalkulacją zysków i strat, obowiązek jego przestrzegania.

Podważona legitymizacja

To prowadzi nas do kwestii niedostatku moralności prawa oraz jego legitymizacji, która jest być może najważniejszą z wymienionych trzech przyczyn czy objawów jego kryzysu. Jak długo człowiek widział źródło prawa w porządku natury czy w woli Boga, tak długo nie było problemu jego legitymizacji, lecz jedynie zgodności z wyższym porządkiem. Problem ten powstał z chwilą odkrycia, które Bentham porównuje do wynalezienia koła, że człowiek sam sobie może stanowić prawo. Wtedy pojawia się kwestia jego legitymizacji. Staje się ona tym bardziej paląca, kiedy dochodzi do transformacji prawa, gdy zostaje przerwana jego ciągłość.

Współczesnym poszukiwaniom legitymizacji dla prawa obok demokratycznej, opartej na odwołaniu się do autorytetu ustawodawcy, towarzyszy odwoływanie się do różnie pojmowanego ius jako punktu odniesienia dla oceny słuszności obowiązującego prawa, ius rozumianego jako wewnętrzna jego słuszność. Wtedy myślimy o moralności prawa w znaczeniu, jakie nadał mu Fuller, albo o sprawiedliwości, słuszności i rozumności. W różnych kulturach i różnych fazach rozwoju historycznego, jak pisze George Fletcher, lex może przesuwać się w kierunku ius albo ius w kierunku lex. Gdy zachodzi to pierwsze zjawisko, lex zaczyna obejmować zasady sprawiedliwości, prawo pisane staje się godne szacunku, gdy zaś przesuwa się w kierunku lex, dzieje się odwrotnie. Koncepcja prawa staje się coraz bardziej pozytywistyczna.

Pozytywizm prawniczy można bowiem określić jako zredukowanie ius do lex, prawa do ustawy czy też do przepisu. "Do tego dążą ci, którzy pragną ograniczyć prawo do skończonego i dokładnie określonego zbioru legalnie uchwalonych przepisów"- pisze Fletcher. Rezultatem tego jest jednak naszkicowany tutaj kryzys prawa wyrażający się w jurydyzacji, instrumentalizacji oraz podważeniu jego legitymizacji i niedostatku moralności.

Te jego wyznaczniki, które zdaniem np. cytowanego Bermana stanowią zagrożenie dla cywilizacji zachodniej, występują w różnym stopniu, zależnie od systemu prawa i państwa. W znacznie mniejszym - w systemie common law, w większym - w systemie prawa kontynentalnego państw o ugruntowanych demokracjach, i chyba największym - w byłych państwach komunistycznych. Wszędzie zależy to od mniej lub bardziej dominującej roli państwa i w rezultacie od stopnia pozytywizacji prawa i jego teorii. Z tego wynikają określone wnioski dotyczące możliwości przeciwdziałania temu kryzysowi.